【案件基本信息】
1.裁判书字号
河北省石家庄市中级人民法院(2020)冀01刑终427号刑事附带民事判决书
2.案由：强奸罪
【基本案情】
2019年8月23日上午，被告人葛某盅到正定县颜某某家中，在客厅东卧室内，葛某盅明知颜某某系幼女，仍将手伸进其内裤摸其阴部，后又脱掉其内裤，用阴茎蹭其阴部。
2019年8月24日上午，被告人葛某盅再次到颜某某家中，在客厅东卧室内，脱掉颜某某内裤，用阴茎蹭其阴部。被告人葛某盅于2019年8月24日被传唤到案。在审查起诉阶段，被告人签订了认罪认罚具结书，表示认罪认罚；庭审中，被告人亦表示认罪、认罚。
【案件焦点】
上诉人年满76周岁、如实供述罪行、认罪悔罪，一审量刑是否过重，是否应从轻判处。
【法院裁判要旨】
河北省正定县人民法院经审理认为：被告人葛某盅明知被害人颜某某系幼女，仍对其实施奸淫，其行为已构成强奸罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人葛某盅犯强奸罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人葛某盅犯罪时已满七十五周岁，可以从轻或者减轻处罚；案发后，被告人葛某盅如实供述了其犯罪事实且自愿认罪、认罚，亦可从轻处罚。但其两次奸淫幼女，亦应酌情从重处罚。关于本案的定性。辩护人认为本案应定性为猥亵儿童罪。经查，依强奸罪既遂通说以及司法实务中，对于幼女，强奸既遂为接触说。本案中，被告人的供述与辩解，以及被害人颜某某的陈述，均称被告人用阴茎蹭了被害人阴部，故被告人已构成强奸罪(既遂)。因此，对此辩护意见不予采纳；其余辩护意见，与查明事实相符的，予以采纳。河北省正定县人民法院作出如下判决：
一、被告人葛某盅犯强奸罪，判处其有期徒刑四年；
二、驳回附带民事诉讼原告人颜某某的诉讼请求。
一审判决后，被告人提起上诉，公诉机关提起抗诉。
河北省石家庄市中级人民法院经审理认为：上诉人葛某盅明知被害人颜某某系幼女，仍对其实施奸淫，其行为已构成强奸罪，依法应予惩处。上诉人葛某盅犯罪时已满七十五周岁，可以从轻或者减轻处罚。上诉人葛某盅明知被害人为未满十二周岁的幼女，先后两次进入被害人住所实施奸淫行为，犯罪动机卑劣，性质、情节恶劣，严重侵害了未成年人的身心健康，依法应当从重处罚。原判认定原审被告人葛某盅犯强奸罪的事实清楚，审理程序合法，但量刑不当，应予纠正。公诉机关的抗诉意见，本院予以采纳。上诉人葛某盅上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项和第二项、第二百四十四条之规定，作出如下判决：
一、驳回上诉人葛某盅的上诉；
二、维持河北省正定县人民法院(2019)冀0123刑初563号刑事附带民事判决书的第二项，即“二、驳回附带民事诉讼原告人颜某某的诉讼请求”;
三、撤销河北省正定县人民法院(2019)冀0123刑初563号刑事附带民事判决书第一项，即“一、被告人葛某盅犯强奸罪，判处其有期徒刑四年；
四、原审被告人葛某盅犯强奸罪，判处有期徒刑六年。
【法官后语】
本案中，被告人葛某盅多次对被害人实施严重性侵犯行为，已构成强奸罪，应予严惩。类案的裁判理由及相关法律的理解适用，可参考以下思路。
一、幼女为被害人时，强奸罪的认定应采接触说
1.理解强奸幼女型强奸罪保护客体的实质内涵
强奸罪的客体是妇女的性权利。强奸行为就是强制侵犯妇女性权利的犯罪行为。虽然一般认为性权利自生命始即存在，但对于不满十四周岁的幼女而言，性权利并非如生命权、财产权等较易理解。也有观点认为，应当将奸淫幼女所指向的客体限定为“性交权利”,以“插入说”限缩强奸罪入罪。但该观点与刑事立法的精神相违背，原因在于幼女的性权利意识和支配能力的养成往往需要较长时间，幼女一般不具有认识、反抗性侵犯行为的足够能力，如简单以性交权利的字面意义解释奸淫幼女行为，实际上限缩了刑法保护幼女的空间，不符合强奸罪保护女性性权利的初衷；而且，狭义性交行为的实行在幼女生理上具有一定限制性，以插入说论罪不合保护幼女的实际需要，自然生理体征所导致的进一步插入困难，不能以简单的对象不能犯理论进行未遂处理，部分学说陷入了对于教义学的理论崇拜，忽略了性侵犯对被害人造成的伤害和侵犯幼女造成的恶劣社会影响。本案中，据证言(事发后证人询问被害人)显示，“我问杵她了吗，她说杵了”。可见，在幼女的认知上，接触和插入并没有明确界限，皆为对性器官的严重侵犯，实际上给幼女带来的耻辱感、被侵犯感基本等同，如以插入说为入罪标准，是不当地拔高了幼女的心理承受阈值，无法体现刑法力求保护女性、保护未成年人的实质内涵。因此，强奸罪保护的客体具体至幼女来看，应当尽量结合立法精神，做适当的解释。对幼女实施接触性性行为，事实上已经构成对性权利的严重侵犯，对幼女的心理已造成严重创伤，符合强奸罪的客体实质内涵。
2.通说适用的基础是打击此类恶性故意犯罪必然选择
适用接触说能更好地匹配各种复杂案情。本案中，犯罪嫌疑人的供述和被害人相关陈述既可以表明犯罪人具有奸淫的主观意志和进行剧烈行为甚至插入的实际尝试，又可以表明被害人受侵犯的程度，与一般意义上的强制猥亵行为相比，实则更具性交意味。如此种案情亦按照一般标准，以插入说入罪，无法应对此类情况(无插入，但其剧烈行为已严重伤害了幼女)。适用接触说定罪，不仅仅能够打击本案或类案恶性犯罪的犯罪嫌疑人，更能防止潜在犯罪者利用接触和插入的区别空当，利用幼女不懂、不敢的幼小心灵，对幼女进行类似侵犯。
二、年满七十五岁并非从轻或减轻处罚的当然理由。
首先，以一审判处有期徒刑四年的判罚对比强奸罪的法定刑，结合其多次侵犯幼女但并未插入等实际情况来看，并非量刑过重，而明显能体会到各类从轻情节的适用。其次，依刑法规定，上诉人葛某盅犯罪时已满七十五周岁，“可以”从轻或者减轻处罚，并非“应当”。年满七十五周岁可从轻或减轻处罚的条款本质是体恤老年人无心行为，或者轻微犯罪的特殊条款。结合案情，上诉人葛某盅明知被害人为未满十二周岁的幼女，先后多次进入被害人住所实施奸淫行为，对幼女的生理和心理造成了难以磨灭的伤害。犯罪动机卑劣，性质、情节恶劣，依法应当从重处罚。综合来看，本案属于严重的恶性犯罪，不应对其适用年满七十五岁的从轻或减轻条款。
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