【案件基本信息】

　　1.裁判书字号

　　湖北省荆州市中级人民法院(2021)鄂10刑终353号刑事裁定书

　　2.案由：非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪

　　【基本案情】

　　一、合同诈骗

　　2013年12月上旬，被告人何某某因承建火车站某还迁安置房项目即“××”小区项目缺资金周转，便通过路某某的介绍向张某某借款，承诺预付张某某高额利息并发包其虚构的“××”小区二期部分门窗工程给张某某。当月12日，何某某以其实际控制的被告单位某城公司名义与张某某签订了借款1000万元的借款合同。

　　2014年1月25日，何某某找到路某某，以急需资金支付农民工工资为由，要张某某支付借款合同中的余款。张某某、路某某二人先后给何某某汇共计364万元。何某某收到汇款后，于当月分三次共计转支214万元至某城公司财务人员周某某的账户，均用于偿还他人欠款。何某某于当月分三次在湖南省长沙市从其银行卡中共计提取现金132万元，剩余款项留存于银行卡内，后逃匿至某村。所得款项已全部挥霍。

　　二、非法吸收公众存款

　　2011年2月21日，被告人何某某为承建火车站四维片区还迁房安置房项目即“××”小区项目，成立被告单位某城公司，由被告人胡某担任该公司法定代表人，何某某为该公司实际控制人。

　　2011年至2014年1月，何某某因开发“××”小区项目缺少资金，以某城公司需要资金开发“××”项目一期及其虚构的二期工程为由，承诺以低价抵押按规定不能买卖的还迁安置房项目“××”小区的房屋并支付高额利息(月息4分等)和发包建设工程等为诱饵，要求何某1等帮其介绍借款对象，共向社会公众李某某、张某1、杜某某、张某某、苏某某、林某某等70余人以借款和收取工程质量保证金为名非法吸收资金共计19534.9409万元，后归还本金及支付利息共计12011.3314万元(其中向多人支付超出本金的部分2844.1448万元),造成实际损失共计10367.7543万元。非法吸收资金过程中，被告人胡某根据何某某安排，参与洽谈、提供账户和在相关协议、借条上签字等。上述非法吸收的资金用于“××”工程项目和支付高额利息等开支。

　　【案件焦点】

　　何某某的行为是否由非法吸收公众存款罪转化为合同诈骗罪。

　　【法院裁判要旨】

　　湖北省荆州市荆州区人民法院经审理认为：何某某以非法占有为目的，在履行合同过程中，骗取他人资金364万元，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪；何某某、胡某作为某城公司直接负责的主管人员，违反国家金融管理法规，通过公开宣传，以支付高息、发包工程、低价抵押房屋等回报为诱饵，以某城公司名义变相吸收社会不特定对象资金，数额巨大，严重扰乱国家的金融管理秩序，某城公司、何某某、胡某的行为已构成非法吸收公众存款罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款和第二款，《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第三款、第三十条、第三十一条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十九条第一款和第三款、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款之规定，判决如下：

　　一、某城公司犯非法吸收公众存款罪，判处罚金20万元；

　　二、何某某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金10万元，剥夺政治权利二年；犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金20万元，数罪并罚，决定执行有期徒刑十五年，并处罚金30万元，剥夺政治权利二年；

　　三、胡某犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金5万元(已缴纳);

　　四、责令何某某退赔张某某经济损失364万元；

　　五、责令某城公司退赔非法吸收的公众存款10367.7543万元(扣除已支付的利息),返还本案被害人；

　　六、对公安机关扣押的被告人何某某的款项15850元，返还本案被害人。

　　何某某及其辩护人以其不构成非法吸收公众存款罪、合同诈骗罪为主要上诉理由和辩护意见，提起上诉。湖北省荆州市中级人民法院经审理认为：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。何某某的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

　　【法官后语】

　　本案的争议焦点在于何某某的行为是否由非法吸收公众存款罪转化为合同诈骗罪。非法吸收公众存款罪，是非法吸收公众存款或变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的行为，侵犯的客体是国家金融管理制度，其主观上存在非法占用他人存款的故意。合同诈骗罪主观上是以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取对方当事人财物。

　　具体到本案中，何某某明知“××”小区二期工程不存在，仍以发包“××”小区二期部分门窗工程为承诺，骗取张某某与其签订1000万元的借款合同，并以给农民工发放工资为由实际获得借款364万元。何某某的行为系利用他人介绍，借用合法经营的形式向社会公众筹集资金，以发包工程为回报，非法占用张某某资金364万元。但将占用资金部分偿还他人贷款后，何某某提取存款132万元逃匿并将该笔款项用于个人挥霍，其主观故意由非法占用变为非法占有，符合合同诈骗罪的犯罪构成要件。

　　在法律实践中，合同诈骗罪中诈骗的故意可能产生在行为人实施行为之初，可能产生在合法行为实施过程中，也可能产生在实施其他不法行为过程中。如行为人出于非法占有他人财物的目的，诱骗他人签订自始便不能履行的虚假合同，以达到其骗取对方钱财的目的。合同诈骗罪的故意也可能产生在合同签订之后，行为人在签订合同之初仅仅是普通的缔结合约的民事行为，但由于某种原因合同原先约定的条件不能实现，以至于合同不能履行，行为人有归还能力且应该归还合同相对方财物，但因其产生非法占有的故意而不愿归还已经到手的合同相对方的财物，便采取隐瞒真相、虚构事实等欺骗的手段使对方产生错误认识，从而达到占有他人财物的目的。合同诈骗罪中诈骗的故意也可能产生在实施其他不法行为过程中，如本案中何某某在工程建设中因资金周转问题产生非法吸收公众存款的犯意并实施了犯罪行为，但其在获得部分借款后非法占用的主观故意变化为非法占有的主观故意，并实施了逃匿并挥霍借款的行为，其犯罪行为由非法吸收公众存款罪转化为合同诈骗罪。在法律适用中，对于行为人的行为是否构成犯罪，构成合同诈骗罪还是其他罪名，应综合考虑行为人在签订合同时的实际履行能力、在合同的签订和履行过程中有无欺诈行为、在合同签订后对合同的履行有无实际行动、合同不能履行的原因以及是否承当违约责任等多方面进行综合考量，做到罪责刑相适应。

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