【案件基本信息】

　　1.裁判书字号

　　广西壮族自治区南宁市中级人民法院(2021)桂01刑终625号刑事判决书

       2.案由：强奸罪、猥亵儿童罪

　　【基本案情】

　　2020年8月24日，被告人岑某、凡某在明知被害人黎某某(女，2006年8月28日出生)未满十四周岁的情况下，与黎某某入住某酒店××号房。岑某与黎某某在该房内发生多次性关系后，凡某提出与黎某某发生性关系，岑某有言语阻止，但在黎某某同意后，凡某与黎某某发生了一次性关系。在凡某与黎某某发生性关系的过程中，岑某还拉开了凡某。之后一个多小时，岑某还与黎某某发生性关系。

　　2020年8月25日至2020年8月28日，被告人岑某与黎某某在被告人凡某位于××路××号出租房内发生多次性关系。被告人凡某曾趁被告人岑某上厕所之机与黎某某发生一次性关系，被告人岑某发现后予以阻止。其间，被告人凡某还用手摸黎某某的下体及胸部，被告人岑某发现后予以阻止。

　　另外，被告人凡某因犯盗窃罪于2019年10月10日被南宁市西乡塘区人民法院判处有期徒刑十一个月，于2020年1月13日刑满释放。

　　【案件焦点】

　　被告人凡某、岑某不认为构成轮奸，如何根据在案证据定罪。

　　【法院裁判要旨】

　　广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院经审理认为：轮奸是指二人或者二人以上在同一时间段内，基于共同强奸同一妇女或者幼女的故意而轮流实施奸淫的行为，即轮奸要求具有共同轮流强奸的故意。本案中，岑某与被害人是男女朋友关系，二人发生性关系时系自愿。凡某在岑某与被害人结束性关系后，在被害人自愿的情形下再与被害人发生性关系，而凡某、岑某在与被害人分别发生性关系时并未互相提供任何帮助，且岑某在凡某与被害人发生性关系前有言语阻止、发生性关系的过程中有行为阻止，凡某、岑某在奸淫前并不具有共同轮流奸淫被害人的预谋和故意，在奸淫过程中也不存在相互协同实施奸淫行为的意思沟通。虽然岑某、凡某目睹对方奸淫被害人，但不负有有效阻止对方实施奸淫行为的义务。综上，凡某、岑某的行为分别单独构成强奸罪，不成立轮奸情形。

　　广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第一款和第二款、第二百三十七条第三款、第六十五条第一款、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：

　　一、被告人凡某犯强奸罪，判处有期徒刑六年六个月；犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑二年。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年；

　　二、被告人岑某犯强奸罪，判处有期徒刑六年；

　　三、公安机关扣押在案的手机一台，由公安机关依法处置。

　　广西壮族自治区南宁市兴宁区人民检察院提起抗诉。

　　广西壮族自治区南宁市中级人民法院经审理认为：凡某、岑某均明知被害人黎某某系不满十四周岁的幼女，仍在酒店、出租房等地先后、轮流对同一被害人实施奸淫，凡某、岑某各自实施奸淫行为时，对方均在场目睹，起到默示的相互配合作用，故二人的行为符合二人以上共同轮奸的情节。

　　广西壮族自治区南宁市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第四项、第二百三十七条第三款、第六十五条第一款、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二项的规定，经该院审判委员会讨论决定，作出如下判决：

　　一、维持广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院(2021)桂0102刑初26号刑事判决第三项，即公安机关扣押在案的手机一台，由公安机关依法处置；

　　二、撤销广西壮族自治区南宁市兴宁区人民法院(2021)桂0102刑初26号刑事判决第一项、第二项，即被告人凡某犯强奸罪，判处有期徒刑六年六个月；犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑二年。数罪并罚，决定执行有期徒刑八年；被告人岑某犯强奸罪，判处有期徒刑六年；

　　三、原审被告人凡某犯强奸罪，判处有期徒刑十年六个月；犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑二年。数罪并罚，决定执行有期徒刑十一年；

　　四、原审被告人岑某犯强奸罪，判处有期徒刑十年。　　

　　【法官后语】

　　本案处理重点主要在于对被告人主观上具有轮奸故意的认定。

　　通说认为，轮奸指二人或者二人以上在同一时间段内，基于共同强奸同一妇女或者幼女的故意而轮流实施奸淫的行为。从犯罪人的角度来看，轮奸犯罪完全无视被害人的自由与尊严，无视社会伦理规范的约束，侵犯妇女的性自主权，主观恶性较一般强奸犯罪更深，人身危险性更大；对被害人而言，相对于遭受一人强奸，轮流遭受两人两次以上的强奸所受到的侵害，无论在身体上还是在精神上，都更为严重，社会危害性更大，刑法规定为加重处罚情节，是罪刑相适应原则的必然要求。因此，准确界定二人以上的行为是否构成轮奸，既是保护被害人合法权益，从严打击此类犯罪的需要，也是保障被告人合法权益，避免罪刑失衡的要求。

　　轮奸是强奸罪的共同犯罪形态，需要依照共同犯罪的构成要件加以判断，同时轮奸还是强奸罪的共同实行犯的唯一形式，各共同犯罪人主观上必须具有共同实行犯罪的故意，各共同犯罪人的行为在它的支配下成为一个统一整体，即均有共同实施强奸的故意，不但本人有强奸的故意，还应知道自己与他人共同直接实行犯罪。各共同犯罪人必须实行同一犯罪构成客观要件的行为，即均对同一对象实施了强奸，并且行为人的行为在时间、空间上是有联系的，或相互补充，或相互协助，与犯罪结果之间都存在因果关系。共同犯罪故意支配着客观行为，客观行为体现了共同犯罪故意。因此，判断是否构成轮奸情节，应当结合案件具体事实、情节，社会危害程度，从犯罪主体、犯罪对象、犯罪地点、犯罪手段、犯罪后果等诸多方面综合判断。

　　本案中，在主观犯意联络方面，在岑某与被害人发生性关系之后，凡某要求并实际与被害人发生了性关系，二被告人在主观上具有轮流与被害人发生性关系的故意。在客观方面，二被告人在一段时间内在同一地点均明知对方要奸淫被害人，客观上先后目睹并轮流实施了奸淫幼女的行为，起到默示的相互配合作用。本案有别于一般的强奸行为，被害人系不满十四周岁的幼女，不具有性自主权和性承诺能力，即使幼女自愿性交，仍构成强奸罪。因此，二被告人的行为符合二人以上共同轮奸的情节。一审判决未能准确认定强奸幼女的轮奸故意，导致量刑畸轻，二审判决认定轮奸情节，予以改判，量刑正确。

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