【案件基本信息】

　　1.裁判书字号

　　浙江省温州市中级人民法院(2021)浙03刑终658号刑事裁定书2.案由：盗窃罪

　　【基本案情】

　　2020年12月至2021年4月，被告人吴某健伙同黄某华、雷某斌、黄某志、黄某肆(均另案处理)组成盗窃团伙，由吴某健、黄某华负责统一向上家购买假M牌酒、销售真M牌酒、收款、分赃等工作，在浙江省温州市、宁波市、福建省福州市等地应聘酒店服务员，并以假M牌酒(有包装)调换真M牌酒(连包装)的形式实施盗窃，总计作案至少二十余次，销赃总额在人民币141600元以上，被告人吴某健个人获利至少4万余元。

　　其中，2021年3月19日，雷某斌在某酒店二楼包厢用上述方式窃取被害人李某的M牌酒1瓶；2021年4月11日、13日、22日，被告人吴某健伙同黄某肆在某酒店用上述方式分别窃取被害人吴某某的M牌酒2瓶、被害人何某的M牌酒1瓶(均无法估价)、被害人汪某某的2017年M牌酒1瓶(经鉴定，价值3100元)。检察机关指控被告人吴某健多次盗窃且数额较大，建议判处有期徒刑一年十个月。

　　【案件焦点】

　　被盗财物价格无法查明时能否应以销赃数额认定盗窃数额。

　　【法院裁判要旨】

　　浙江省温州市鹿城区人民法院经审理认为：(1)根据社会常识和商品交易规律，吴某健的上家将收购的M牌酒再进行转卖，必有转售再获利空间；(2)在没有其他证据证明涉案M牌酒具体价格的前提下，应将销赃金额141600元认定为犯罪金额。综上，一审法院认为被告人吴某健结伙多次盗窃，数额巨大，已构成盗窃罪。检察机关未指控盗窃数额巨大不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：

　　一、被告人吴某健犯盗窃罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币1万元；

　　二、责令被告人吴某健退赔违法所得人民币141600元，返还各被害人，其中包括返还人民币3100元给被害人汪某某。

　　一审宣判后，被告人提起上诉，认为原审以销赃数额认定盗窃数额不当，建议采纳检察机关根据盗窃次数提出的量刑建议。检察机关未提起抗诉。

　　浙江省温州市中级人民法院经审理认为：一审法院根据查明的销赃数额认定本案被盗M牌酒价值至少141600元，符合相关规定，亦符合常理。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，作出裁定：

　　驳回上诉，维持原判。　

　　【法官后语】

　　本案中的争议焦点在于：被盗财物价格无法查明时是否应以销赃数额认定盗窃数额。对此，存在以下两种观点：第一种观点认为，在无法鉴定涉案M牌酒价值的前提下，直接以销赃数额认定被告人的犯罪数额于法无据，故应以在案证据所推算的被告人的犯罪次数作为认定本案定罪量刑的依据。第二种观点认为，本案应以销赃数额14万余元认定盗窃数额，并据此定罪量刑。本案一审、二审法院均支持第二种观点。

　　一、以销赃数额认定盗窃数额并不违反相关规定

　　支持第一种观点的认为，2013年起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《办理盗窃解释》)删除了1998年起实施的《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》中“销赃数额高于本解释计算的盗窃数额的，盗窃数额按销赃数额计算”的规定，故将销赃数额认定盗窃数额于法无据。但值得注意的是，上述规定被删除的理由是销赃数额高于实际盗窃数额的，被害人所遭受的损害并没有增加，以销赃数额作为盗窃数额，进而决定对行为人的定罪量刑，有失妥当。①因此，删除上述规定仅是在被盗财物价格与销赃数额均能查明的情况下，否定了销赃数额高于被盗财物价格时将销赃数额直接认定为盗窃数额的特别规定。至于在被盗财物价格无法查明的情况下，能否以查明的销赃数额认定盗窃数额，《办理盗窃解释》中并无明确规定。

　　在现行相关司法解释中，虽无将销赃数额认定为盗窃数额的一般性规定，但散见于一些特殊情况下按照销赃数额认定盗窃数额的特别规定。例如，《办理盗窃解释》第四条第五项中规定“盗接他人通信线路、复制他人电信码号出售的，按照销赃数额认定盗窃数额”。2016年起施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法采矿、破坏性采矿刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款规定，非法开采的矿产品价值，根据销赃数额认定；无销赃数额，销赃数额难以查证，或者根据销赃数额认定明显不合理的，根据矿产品价格和数量认定。可见最高人民法院、最高人民检察院对特定情况下将销赃数额认定为盗窃数额持肯定性态度。

       二、以销赃数额认定盗窃数额在本案中具有现实必要性

　　本案中，对被盗M牌酒的估价存在着现实的困难。首先，M牌酒作为商品的流通性强，又属于一次性消耗品，导致被销赃的M牌酒实物基本无法追回。其次，在案件办理中发现，作为案发地点的酒店等经营主体，一般难以准确确认数月前某一临时上工的服务员所服务的包厢，甚至出于保护顾客隐私的原因，会定期销毁或拒不提供记载顾客身份信息、联系方式的相关就餐记录。另外，本案调换M牌酒盗窃的作案方式十分隐蔽，大部分被害人可能至今都未发现其M牌酒已被调换。②此外，被告人采取了团伙配合、跨省跨市流窜作案等手段，进一步增加了案件侦办的难度。

　　在这样的情况下，检察机关采取放弃对犯罪数额的认定，退而求其次以盗窃次数对被告人定罪量刑，这是极其不妥的。③具体理由如下。

　　首先，刑法中盗窃次数仅为盗窃罪的入罪标准，或在根据盗窃数额确定量刑档次后作为增加量刑的依据。而确定盗窃罪量刑档次的依据，除“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”外，虽然还有“有其他严重情节”“有其他特别严重情节”的标准，但根据相关司法解释，后者最终认定的落点还是在盗窃数额。因此，不应轻易放弃对盗窃数额的认定，仅以盗窃次数量刑，否则会导致不论被告人的盗窃行为所造成的损失如何巨大，均只能对其在有期徒刑三年以下量刑的不合理后果。

　　其次，将本案中已查明的销赃数额认定为盗窃数额能够实现对被告人犯罪行为的全面评价。由于本案被告人作案手段隐蔽、反侦查能力较强，虽然最终案发，但侦查机关仍难以通过一一查找，确认被害人的方式逐次查明被告人的犯罪事实。在此前提下，根据被告人与上家的转账记录所确认的销赃数额，反而是最能反映被告人犯罪事实全貌的一个“指标”。据此定罪量刑，方能最大程度地实现对被告人犯罪行为的全面评价。

　　综上，本案的查明的销赃金额14万余元已经远高于盗窃“数额巨大”的标准，故认定被告人盗窃数额至少14万余元，并在“数额巨大”一档量刑，是实现罪责刑相适应的必然选择。

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　　①胡云腾、周加海、周海洋：《〈关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》的理解与适用》,载《人民司法》2014年第15期。

　　②本案案发是因为当晚就餐的顾客在购买M牌酒时因为购买量较大，特地记录了M牌酒标识的序列号，故而在发现酒有问题的时候能够及时发现酒已被调换。

　　③值得注意的是，在本案的侦查过程中，由于通过查明被害人进而查明被盗M牌酒的价格的侦查方向受阻，而又不确定是否能将销赃数额直接认定为盗窃数额，在羁押近一月后，检察机关对同案犯黄某华、雷某斌、黄某志、黄某肆均以“事实不清，证据不足”为由未批捕。侦查机关随即释放了上述四人并采取取保候审的强制措施。

　　本案例来源于中国法院2023年度案例，如有侵权，联系删除。