【案件基本信息】
1.裁判书字号
广东省广州市中级人民法院(2020)粤01刑终1291号刑事裁定书
2.案由：诈骗罪
【基本案情】
2017年至2018年，被告人何某光纠集社会闲散人员，在广东省广州市增城区、惠州市博罗县一带以赌博返佣为诱饵，将被害人(赌博庄家)骗到当地后对其实施诈骗行为(俗称“煨庄”),后形成以何某光为首要分子的犯罪团伙。该犯罪团伙分为“老板”“约客”“见客”“打工”“吊尾”等角色，人员基本固定且有相应分成。为了犯罪便利，何某光购买小汽车作为犯罪工具，并分别在上述两地租赁多间房屋作为犯罪场所或提供给团伙成员居住。
该犯罪集团共实施“煨庄”行为11次，诈骗既遂数额为1011239.72元，诈骗未遂数额为490000元，部分犯罪事实如下：
2018年4月10日，何某光团伙成员以有彩票赌博客源，需有人做中间人，且能从中返佣为诱饵，骗取被害人叶某胜等到广州市增城区。后何某光和黄某斌将叶某胜、余某其带到某小区××栋××房。何某光下注3万元彩票码单，并拿出现金3万元作为担保金。当次何某光赢了34228元，叶某胜通过银行转账34228元转至何某光处。4月12日，黄某斌再次约被害人叶某胜赌博，并带被害人去到上述房屋。何某光拿出现金5万元作为保证金，当场下注彩票码单约4万元。彩票开码后，何某光下注的码单没中，何某鸿、何某强等持伸缩棍等工具进入房屋，自称“警察”并驱赶被害人，取回保证金现金5万元。
2018年4月14日，被告人严某媚以有网络赌博客源，需有人做中间人，且能从中返佣为诱饵，骗取被害人钟某冰等来到广州市增城区。何某光和严某媚带被害人去到某小区××栋××房。何某光先让被害人往赌博网站充值、再将现金10万元给被害人作为保证金。被害人通过转账方式将7万元转支到网络赌博网站的账户内供被告人进行赌博，后被告人在赌博网站内取现55600元。随后，黄某斌、黄某结等持铁棍进入房屋，以讨债名义威胁、驱赶被害人，并取回保证金现金10万元。
【案件焦点】
“煨庄”行为应构成赌博罪、抢劫罪还是诈骗罪。
【法院裁判要旨】
广东省广州市增城区人民法院经审理认为：该案系经精心策划，有各种完善应对方案，被告人确保自己在赌局中只赢不输的预谋犯罪。其固定作案模式体现在：(1)通过聊天软件寻找、联系不特定网络赌博庄家，以赌博返佣分成为由，谎称有赌单并诱骗被害人前往案发当地；(2)以现金形式提供保证金，向被害人展示财力，谎称赌输后有充足资金支付给被害人，诱骗被害人与其进行赌博；(3)被告人安排一方人员在他处进行网络赌博或等待彩票开码，安排另一方人员携带保证金在现场陪同被害人等待同案人的赌博结果；(4)被告人赌赢即要求被害人结算，款项到账后即转移；赌输后即安排多名人员持伸缩棍并自称警察等方式驱赶被害人以取回保证金，造成被害人赌资损失。该犯罪团伙主观上以非法占有他人财物为目的，客观上假借与被害人进行线上或线下赌博，采取赢则收取钱财、输则驱赶被害人的方式非法占有财物。虽然其行为表面上是按照赌博的输赢规则获利，但本质上已控制了只赢不输的结果，与偶然性输赢的普通赌博行为存在着本质的区别。由此，对各被告人的行为应以诈骗罪追究刑事责任。
广州市增城区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百九十三条、第三百零三条、第六十九条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：
一、被告人何某光犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金10万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年；犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金1万元。决定执行有期徒刑十一年六个月，并处罚金11万元；
二、被告人何某强犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金5万元；
三、被告人黄某结犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金5万元；
四、被告人黄某斌犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金5万元；
五、被告人严某媚犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金4万元；
六、被告人何某鸿犯诈骗罪，判处有期徒刑二年十个月，并处罚金2万元；
七、被告人何某杰犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金1万元。
八、被告人何建某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金1万元；
九、被告人黄某伟犯诈骗罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金5000元；
十、被告人朱某锋犯诈骗罪，判处有期徒刑二年一个月，并处罚金5000元；
十一、追缴诈骗既遂款1011239.72元，予以没收，上缴国库；
十二、缴获的作案工具白色小汽车1辆、赌资现金5万元，予以没收，上缴国库；缴获的作案工具车牌5副、弹簧刀2把、拳套2只、电击棒4支、辣椒喷雾剂1瓶、伸缩警棍1支等，予以没收，销毁。
宣判后，广东省广州市增城区人民检察院以被告人的行为应构成抢劫罪、一审事实认定及法律适用错误、量刑畸轻等为由，提起抗诉。广东省广州市人民检察院在二审期间撤回抗诉。广东省广州市中级人民法院同意一审法院裁判意见，作出如下裁定：
准许广东省广州市人民检察院撤回抗诉。
【法官后语】
“煨庄”的含义是针对赌博庄家实施犯罪行为：具体到本案中，即行为人以高额返佣引诱被害人(赌博庄家)与其进行赌博，通过提供现金保证金等方式显示自身财力，取得被害人信任。在投注后，行为人根据赌博结果采取不同措施应对，赢则收取钱财，输则恐吓、驱赶被害人离开并取回保证金，确保自身在赌局中只赢不输，进而非法占有被害人钱财的行为。此是典型的“黑吃黑”行为。
笔者在中国裁判文书网进行搜索，对该类犯罪行为的定性目前存在较大争议，主要涉及赌博罪、抢劫罪和诈骗罪三种不同观点。
1.关于赌博罪。持该观点的人认为，行为人与被害人行为本质就是聚赌。行为人设赌局引诱被害人参赌，赌赢了，行为人获得赌博利益；赌输了，即不支付赌款，而采用暴力或以暴力相威胁的手段将被害人赶走。行为人在对赌过程中没有采取“出千”等欺骗手段，实际上是赌输后赖账的行为，所侵犯的客体是社会管理秩序和社会风尚，而非公私财物所有权，故对上述行为应定性为赌博罪。
2.关于抢劫罪。持该观点的人认为，首先，行为人已控制着赌局中只赢不赔的结果，只是借赌博的形式有预谋、有组织地夺取财物，主观故意根本不是赌博。其次，行为人通过提供与赌资对等资金作为行为人一方赌输时的赌资保证金，该保证金在行为人赌输的赌博结果出来后事实上就已转移到对方的控制之下。此时，行为人的主观故意就是非法占有对方控制之下的赌资保证金。最后，行为人采用暴力驱赶的方式赶走被害人，夺回赌资保证金的控制权，已符合抢劫罪的犯罪构成。
3.关于诈骗罪，即笔者持有的观点，对此详细分析如下：
(1)行为人主观上具有非法占有他人财物的故意。在正常赌博行为中，参赌各方的输赢受赌博技巧、运气、概率等因素影响，各方均有输赢钱的可能性。而在此类案件中，行为人在事前已对整个作案过程进行精心策划、部署及设置圈套，表面上假借与被害人进行赌博，实则控制只赢不输的结果，甚至在赌局之外还采取措施防止被害人赢钱。行为人所意欲的并非赌博本身，而是假借赌博形式来非法占有他人财物。由此，笔者认为该类案件不应定性为赌博罪也正是主要基于此点内容。
(2)涉案保证金应是行为人为显示财力、骗取被害人信任而使用的作案工具，并非赌资。如前所述，行为人并不具有与被害人进行赌博的意图，其提供保证金的目的并非将该资金用作赌资进行下注，而仅是为了显示财力，让被害人相信其有对等给付能力，进而让被害人能为其垫付赌资或接受其下注，使后续诈骗行为得以顺利实施。同时，提供保证金的行为本就是行为人在事前已设定准备的在输钱情况下的应对方案，属于诈骗犯罪中确保自己“稳赢不输”的具体手段之一，不应将之从诈骗中割裂出来单独予以评价。由此，笔者认为该类案件不应定性为抢劫罪也正是主要基于此点内容。
(3)行为人在赌输后更多仅是使用言语威胁和推搡等轻微暴力对被害人进行恐吓、驱赶，其目的也仅是取回作案所用保证金，不涉及被害人其他合法财物，同时也并非为窝藏赃物、逃避抓捕而当场使用暴力的转化型抢劫。
结合上述，行为人主观上以非法占有为目的，客观上通过网络以“招赌”为幌，吸引被害人参与“赌博”,采取赢则收取被害人赌资，输则使用言语威胁等手段驱赶被害人离开的作案方式，最终达到“稳赢不输”的犯罪目的，其行为应构成诈骗罪，而不应构成赌博罪和抢劫罪。
“煨庄”行为基本为团伙作案，极易滋生故意伤害、非法拘禁、寻衅滋事等其他犯罪，对社会危害极大，须予以严厉打击。但在司法实践中，各地区对此类犯罪行为的认识不同，导致定性存在争议，进而对案件量刑有较大影响，不利于司法公正，也有损司法公信力，故有必要对此予以统一认识。
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