【案件基本信息】

　　1.裁判书字号

　　河南省平顶山市中级人民法院(2021)豫04刑终226号刑事裁定书

        2.案由：诈骗罪

　　【基本案情】

　　2020年11月中旬，杨某某通过“××”聊天软件在网络上与电信网络诈骗集团人员联系，双方约定：对方提供虚拟拨号设备、路由器、手机卡等通讯设备，杨某某提供车辆搭建呼叫平台，保持虚拟拨号平台运行，对方每天支付给杨某某“报酬”9000元。杨某某联系被告人王某某后，商定由王某某提供车辆，改装车载电源，把上述设备加装在车辆上，所得赃款平分。

　　被告人杨某某、王某某按照诈骗集团的要求将王某某所有的车牌号为冀H4xxxx的轿车改装后，行驶至山西省左权县取得电话卡、虚拟拨号设备、路由器，将测试能正常使用的电话卡插入虚拟拨号设备上开始运转，为电信网络诈骗集团实施电信诈骗提供帮助。2020年11月20日、11月21日分别在山西省吕梁市、晋中市通过虚拟拨号设备搭建的呼叫平台继续为电信诈骗集团提供帮助。2020年11月24日、25日，二人驾驶车辆窜至河南省焦作市、河南省宜阳县，分别取得第二批手机电话卡和新的路由器，继续在平顶山市帮助电信诈骗集团实施诈骗提供帮助。杨某某、王某某获利36000元。

　　经公安机关侦查，电信网络诈骗集团先后使用手机号码为1911780××××、1738104×××x、1510835××xx的电话号码，利用杨某某和王某某搭建的虚拟拨号设备呼叫平台，诈骗了孙某某118560元，诈骗关某30万元，诈骗王某婷178117元，共计596677元。

　　【案件焦点】

　　在网络诈骗犯罪中，下游被告人在未与上线人接触且上线亦未明确告知其帮助的性质的情况下，如何准确判断被告人明知其帮助的行为系诈骗犯罪。

　　【法院裁判要旨】

　　河南省平顶山市湛河区人民法院经审理认为：被告人杨某某、王某某明知他人利用网络实施电信诈骗，仍然为诈骗分子提供网络呼叫平台，骗取公民合法财产，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。被告人杨某某、王某某在共同犯罪中不掌控资金去向，是整个电信诈骗中的一个环节，起辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。案发后，杨某某、王某某自愿签署认罪认罚具结书，依法可以从宽处罚。故对辩护人的意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，作出如下判决：

　　一、被告人杨某某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5万元；二、被告人王某某犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币5万元；

　　三、责令被告人杨某某、王某某及同案犯向孙某某退赔经济损失118560元、向关某退赔经济损失30万元、向王某婷退赔经济损失178117元；杨某某、王某某的违法所得36000元予以追缴；扣押在案的赃款9000元、作案工具虚拟拨号设备1台、路由器1个、车载220伏电压转换器1台、手机1部、车牌号为冀H4××××的轿车1辆、手机电话卡123张予以没收，由扣押机关依法处置。

　　宣判后，被告人杨某某、王某某均不服，上诉称：(1)其不明知上线行为系电信网络诈骗，且与上线不认识，无共同的意思联络，亦未曾见面，二人均系初次实施该行为，对其帮助上线的行为不具有认知经验，主观上不存在非法占有他人财物的目的，未实施诈骗行为，更没有获利，故其行为应当认定为帮助信息网络犯罪活动罪；(2)本案主犯未到案，仅依据询问笔录认定二人为诈骗罪从犯，属主观归罪，证据不足。

　　河南省平顶山市中级人民法院经审理认为：上诉人杨某某、王某某明知他人利用网络实施电信诈骗，仍然为诈骗分子提供网络呼叫平台，骗取公民合法财产，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，作出如下裁定：

　　驳回上诉，维持原判。

　　【法官后语】

　　根据《中华人民共和国刑法》《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法利用信息网络、帮助信息网络犯罪活动等刑事案件适用法律若干问题的解释》及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》对诈骗罪和帮助信息网络犯罪活动罪的有关规定，两罪的区别主要在于行为人是否明知他人实施的是电信网络诈骗犯罪。判断行为人在犯罪时是否明知他人实施电信网络诈骗犯罪，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。本文以为，可以从以下两个方面去把握。

　　第一，审查行为人自身的认识能力。认识能力是认识因素的前提，而认识因素与意志因素是犯罪故意的构成因素。如果不能认定行为人具有认识能力，自然就不能认定其具有犯罪故意。通讯传输支持设备在技术上具有中立性，虽然可以用于违法犯罪，但并非专门的违法犯罪工具。如果行为人连这些设备的基本功能都不清楚，只是机械地根据指示插拔电话卡、操作设备，那么其明知上游犯罪分子利用这些设备从事信息网络犯罪活动的概率就要小很多。因此，即使行为人具有根据指示架设、操作设备的客观行为，也不能武断地推定其“明知”。实践中审判人员必须仔细审查行为人的阅历、文化水平、作案时长、作案模式、同案人供述等，以准确评估其是否具有认识能力。

　　第二，根据行为的异常性推定行为人是否“明知”。《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》第一条第八款规定，对于走私、贩卖、运输毒品主观故意中的“明知”,列举了逃避检查、.体内藏毒、高度隐蔽携带和运输毒品等十种可以推定“应当知道”的情形。可见，立法者对于根据行为人高度异常且不能合理解释的异常行为推定主观明知的方法是认可的。具体本案中，可以注意以下几个方面：首先，虚拟拨号设备本来主要是为了满足银行、证券商、交易所等有密集通讯需求单位的通讯支持设备。行为人私自架设、使用相关设备，在没有相反证据的情况下，可以初步认定为异常情况。其次，是否存在明显属于躲避信号追踪、定位的行为。实践中，对虚拟拨号设备等通讯支持设备频繁开关机、频繁更换架设设备地点、在行驶的机动车上使用设备、频繁更换和弃用手机卡等行为，都属于带有明显的反追踪、反侦查特征的异常行为。最后，审查是否使用隐秘的方式互相联络。隐秘的通信方式是犯罪分子避免暴露身份、位置信息的有效手段。如果行为人根据上游犯罪分子的指示，不通过电话联络，也不使用常见聊天软件，而是使用一些不常见、难追踪、难破解、不需实名认证的即时通信软件甚至加密邮件联系，也应当认定为异常行为。

　　本案中，(1)上诉人杨某某在接受公安机关的第一次讯问时称其在前几年参与网络赌博时即对电信诈骗有了一定认知，且在侦查机关对其讯问明知他人实施电信诈骗却仍然继续实施帮助他人犯罪的原因时，其称因急需挣钱才决定铤而走险。(2)上线给其二人的工资是每日9000元，且日清日结，明显超出社会正常工资水平及正常的帮助信息网络犯罪活动行为所得。(3)从其二人的客观行为来看，二人在上线的指引下，驾车赶往山西收取虚拟拨号设备和大量的手机卡，在山西省的运城、吕梁、晋城实施帮助犯罪活动，并在手机卡用完之后又赶往焦作收取第二批手机卡后驾车去洛阳、平顶山等地实施诈骗活动，且二人的上线教会其如被警察抓到要如何供述来逃避侦查和减轻罪责，证实杨某某二人与上线联系较为紧密，有共同的犯罪意思联络。二被告人作为有正常认知的成年人，虽未因电信诈骗受过刑事处罚，但应当明知其上线所从事的是电信网络诈骗活动。因此，在二被告人明知他人实施电信网络诈骗犯罪的情况下，仍然接受他人雇佣，为他人实施诈骗提供技术帮助和服务，其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，依法应当以诈骗罪定罪处罚。

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