【案件基本信息】

　　1.裁判书字号

　　湖北省襄阳市中级人民法院(2021)鄂06民终4118号民事判决书

　　2.案由：抵押权纠纷

　　3.当事人

　　原告(上诉人):某置业公司

　　被告(被上诉人):汤某兴

　　【基本案情】

　　2014年1月20日，某置业公司向汤某兴、某投资公司出具《某置业公司股东会同意办理借款抵押决议书》一份，主要内容为：某置业公司全体股东一致同意，自愿为本公司向汤某兴、某投资公司借款1500万元提供全额担保，以6处房产和1块土地使用权作为抵押，如到期未偿还借款，汤某兴、某投资公司有权依法处置抵押物，并优先受偿。2014年1月24日，三方签订了借款合同一份，主要约定汤某兴、某投资公司向某置业公司出借1500万元，利息为银行贷款同期利率的4倍，借期2个月。同日，三方申请就6处抵押房屋办理他项权证。随后，汤某兴、某投资公司通过多种方式向某置业公司和其指定收款账户等转款共计1500万元。某置业公司向汤某兴或某投资公司出具相应的收条或借条。2014年1月28日，市房屋产权与市场管理处向汤某兴颁发了6份房屋他项权证，均载明房屋他项权利人为汤某兴，他项权利种类为抵押权。2015年2月5日，某投资公司、汤某兴作为出借方与某置业公司签订一份《还款承诺书》,对双方3笔借款的还款时间、金额及违约责任等作出约定，其中包含前述1500万元借款。2016年年初，因某置业公司未能偿还借款，汤某兴、某投资公司将其诉至湖北省襄阳市襄城区人民法院。2016年9月20日，法院作出民事判决，对上述事实予以确认，并判决某置业公司还款。该判决生效后，某投资公司、汤某兴向法院申请了强制执行，该院于2017年1月18日立案执行。

　　2021年1月14日，某置业公司向湖北省襄阳市樊城区人民法院提起本案诉讼，称汤某兴在前述借款纠纷案中未就抵押权提出主张，依法已丧失抵押权，故请求判令汤某兴涂销前述6份抵押权登记。诉讼期间，法院裁定受理某置业公司破产清算案，并为其指定破产管理人。管理人参与诉讼后将事实与理由变更为：双方于2014年1月24日签订6份借款合同和抵押合同并办理抵押登记，借款金额共计1500万元。但上述合同签订后，汤某兴并未依约支付借款，即抵押房屋所担保的主债权并不存在，汤某兴理应涂销上述6份抵押权登记。

　　【案件焦点】

　　1.汤某兴是否与某置业公司另行达成了1500万元借款协议；2.汤某兴是否丧失抵押权。

　　【法院裁判要旨】

　　湖北省襄阳市樊城区人民法院经审理认为：关于汤某兴是否与某置业公司另行达成了1500万元借款协议的问题。汤某兴、某置业公司到不动产登记部门设立抵押权时所提交的数份借款合同、抵押合同载明的日期、借款金额均与汤某兴、某投资公司向某置业公司三方于2014年1月24日签订的借款合同一致。结合随后三方共同设立抵押权，汤某兴、某投资公司完成支付借款1500万元的实际情况以及证人证言，故对汤某兴关于不动产登记部门备案的合同与其三方借款合同不一致原因的解释予以采信。其备案的合同仅是为了设立抵押权而按要求填写，并非双方另行达成借款1500万元的意思表示。综上，某置业公司变更后的诉称理由缺乏事实基础，不予采信。

　　关于汤某兴是否丧失抵押权的问题。本案所涉6份他项权证是在借款发生之初，为担保1500万元借款债权的实现，经双方当事人协商一致依法设立，合法有效。《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护”。本案中，汤某兴、某投资公司已于2016年年初将某置业公司诉至法院，法院经审理后作出了民事判决。该判决生效后，汤某兴亦随即申请了强制执行。在此期间，汤某兴一直在通过诉讼程序主张其主债权，其主债权的诉讼时效中断计算，至今其主债权仍未超过诉讼时效，其抵押权也未失效，故对某置业公司关于涂销抵押登记的诉讼请求，不予支持。本案系《中华人民共和国民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，依法应当适用当时的法律。

　　湖北省襄阳市樊城区人民法院根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：

　　驳回某置业公司的诉讼请求。

　　某置业公司不服一审判决，提起上诉。

　　湖北省襄阳市中级人民法院同意一审法院裁判意见，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　【法官后语】

　　一、关于本案中抵押登记的主债权与生效判决书认定的主债权不一致问题

　　本争议产生，实质上是不动产登记部门关于抵押权登记的操作规范与物权法关于抵押权登记的相关规定不一致产生的矛盾。实践中，为方便登记抵押权，不动产登记部门不允许使用抵押权人和抵押人自行签订的抵押合同、借款合同，而要求使用不动产登记部门的制式合同，导致登记备案的合同与实际履行的合同内容不一致。笔者认为，不能简单因这种不一致，而肯定登记备案的制式合同效力，进而否认当事人实际履行合同的效力，并对抵押权作出否定性评价。这种抵押权内容的不一致，仅仅只是形式上的不一致，并不导致抵押权登记生效后与主债权的分离。虽然根据物权公示公信原则，抵押权登记簿是抵押权归属和内容的依据，但抵押权人与抵押人另行签订并实际履行的抵押合同才是双方真实意思表示，登记部门备案的抵押合同，仅仅是抵押权人和抵押人为了履行双方之间的借款合同而作的一种交易安排，属于虚伪的意思表示，而这样的交易安排体现了抵押权人与抵押人以涉案房屋为双方之间的借款提供抵押担保的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性禁止性规定，故本案一审、二审法院均按照当事人实际履行的合同认定抵押权的内容。

　　二、关于债权人仅就主债权提起诉讼并获得胜诉判决后，在执行程序中能否主张抵押权的问题

　　此问题虽与本案查明事实没有直接联系，但深入分析当事人的诉讼目的，此问题其实是抵押权人和抵押人争议的本质。笔者认为，这是本案更值得深入讨论的法律问题。倘若本案的债权人即抵押权人在向债务人主张还本付息的主债权时，一并要求法院确认抵押权的优先效力，就不会再引起后续本案诉讼。本案便是因抵押权人未在主债权诉讼中一并提出确认抵押权优先受偿的主张，导致债务人为达到涂销抵押物上抵押权的目的而提起本案诉讼。在《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》施行之前，债权人和债务人对《中华人民共和国民法典》第四百一十九条(原《中华人民共和国物权法》第二百零二条)的规定适用一直存有争议，债权人仅就主债权提起诉讼并获得胜诉判决后，在执行程序中主张抵押权是否属于该规定中“行使抵押权”的方式，实践中争议颇大。

　　根据我国担保物权法律制度和规范，担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，担保物权人可依法行使担保物权。而抵押权的实现主要有以下两种方式：一是单独主张，即向人民法院提起申请实现担保物权的特别程序；二是提起诉讼，抵押权人既可以在主债权诉讼中一并提出，也可以在法定期间内单独以担保人为被告提起诉讼。此两种方式在实践中最为常用。另有一种途径是在执行程序中请求实现担保物权，而这种方式往往会引起诸多诉讼风险。而本案抵押权人就选择了这种方式。

　　笔者认为单独在执行程序中主张抵押权，也是属于实现抵押权的方式，应当得到法院保护。理由如下，其一，债权人(抵押权人)对债务人提起诉讼，且已对生效判决申请强制执行，执行程序尚在进行中，就发生主债权诉讼时效中断的法律效果。其二，主债权经生效判决支持后，是属于实现了胜诉权，而且取得了申请强制执行的依据，债权人可以实现主债权。需要注意的是，主债权经生效判决支持，并不等同于主债权诉讼时效届满、失效或不存在。实践中，有很多法院认为主债权经生效判决支持后，就不存在诉讼时效问题，此观点有悖于《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十一条第五项申请强制执行可以中断诉讼时效的法律规定。因为，申请强制执行中断诉讼时效，是建立在主债权经生效判决支持后诉讼时效依然存在的法律逻辑上，若判决生效后不存在诉讼时效，就不会产生中断一说。其三，抵押权的法律效力，来源于物权法规定。按照《中华人民共和国民法典》第二百零九条第一款(原《中华人民共和国物权法》第九条第一款)规定，抵押权经依法登记而设立，并产生法律效力，具有对世效力、排他效力和优先效力，这种效力并不依赖人民法院的生效判决支持或确认。通过上述分析，笔者认为抵押权人在取得主债权生效判决支持后直接申请强制执行并在执行程序中直接主张抵押权是属于行使抵押权的情形。

　　无论抵押权人是提起申请实现抵押权特别程序还是提起抵押权诉讼普通程序，抑或在执行程序中请求实现抵押权，均属于《中华人民共和国民法典》第四百一十九条规定的行使抵押权行为，只要其行使抵押权行为发生在主债权诉讼时效行使期间内，人民法院就不能再简单以行使抵押权超过法定期间为由而不予支持。

　　本案中，案涉借款合同系2014年1月24日签订，约定借期2个月。之后，某投资公司、汤某兴在诉讼时效期间内提起诉讼且申请强制执行案涉抵押房产，其行为导致诉讼时效中断，诉讼时效将在执行程序终结后重新计算，故主债权诉讼时效并未届满，某投资公司、汤某兴仍可根据《中华人民共和国民法典》第四百一十九条的规定在执行程序中请求实现抵押权。

　　需要说明的是，笔者此观点，已经得到了2021年1月1日开始施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第四十四条第一款的支持。根据该条规定，抵押权人在取得主债权生效判决支持后未在申请执行时效期间内对债务人申请强制执行，向抵押人直接主张抵押权的，人民法院不予支持；反之，在申请执行时效期间内申请强制执行，并主张行使抵押权的，人民法院应当支持。本案汤某兴即在申请执行时效期间内向某置业公司主张抵押权，符合上述法规定，其抵押权应当得到支持。但因受法不溯及既往原则限制，本案一审、二审的承办法官并未直接引用该条款作为裁判依据。

　　三、关于司法实践中抵押权纠纷案件其他争议问题

　　其一，关于抵押权是否适用诉讼时效制度的问题。有法院判决认为，抵押权适用诉讼时效制度，并以案涉抵押合同约定的担保期限为依据，计算所谓的“诉讼时效期间”。应当指出，抵押权是担保物权，并不适用诉讼时效制度，否则有违传统民法理论。抵押权只存在行使期间的问题，只是依据《中华人民共和国民法典》第四百一十九条的规定，该行使期间与主债权诉讼时效期间相同，随着主债权诉讼时效中断、中止而变化。也就是说，抵押权行使期间只是以主债权诉讼时效期间为参照来计算，并不等于抵押权也要适用诉讼时效制度。

　　其二，关于原《中华人民共和国物权法》与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》规定的抵押权行使期间不一致的问题。2000年12月13日起施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条第二款规定，担保权人应在诉讼时效结束后的二年内行使担保物权，而2007年10月1日起施行的原《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权。显然，原《中华人民共和国物权法》与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》关于抵押权行使期间的规定并不一致。根据原《中华人民共和国物权法》第一百七十八条关于“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”的规定以及《中华人民共和国立法法》规定的上位法优于下位法、新法优于旧法的法律适用原则，原《中华人民共和国物权法》作为上位法，且颁布实施时间在后，应当优先适用。现在施行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》关于抵押权行使期间规定更加细致、完善，且与《中华人民共和国民法典》和保持了一致，改变了上述旧有的司法解释规定，解决了抵押人和抵押权人关于抵押权行使期间的争议。

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