【案件基本信息】

　　1.裁判书字号

　　湖北省武汉市洪山区人民法院(2021)鄂0111民特109号民事裁定书

　　2.事由：申请实现担保物权纠纷

　　3.当事人

　　申请人：某银行

　　被申请人：罗某、贺某朋

　　【基本案情】

　　2017年1月1日，罗某向某银行申请贷款用于购房。同日，双方签订《某银行个人一手住房贷款合同》,其中，约定借款人以本合同项下贷款所购房屋向贷款人提供抵押担保，借款人未按期归还贷款本息构成或视为借款人违约，贷款人有权宣布本合同项下贷款本息全部或部分提前到期，终止或解除本合同，对抵押房屋行使抵押权，要求保证人承担保证责任等内容。上述合同签订后，罗某于2017年4月27日对案涉抵押房屋办理了抵押权预告登记。后某银行依约向罗某发放了贷款582000元。截至2021年6月10日，罗某已逾期8期，共欠申请人本息561591.04元。某银行就罗某拖欠的本息多次催要无果，故向法院提出实现担保物权的申请。

　　某投资置业公司于2018年11月12日为案涉房屋办理了建筑物所有权首次登记，后罗某一直未办理涉案抵押房产的产权登记。2021年3月，罗某与贺某朋于湖北省大悟县人民法院诉讼离婚，湖北省大悟县人民法院于2021年4月20日出具民事调解书，载明罗某与贺某朋离婚，其在婚姻关系存续期间购买的案涉房屋属于夫妻共同财产，双方一致同意共同处理该房产，并平均分配盈余款。

　　【案件焦点】

　　对于当事人在签订抵押合同后未办理抵押登记但已办理预告登记，预告登记权利人能否主张行使抵押权。

　　【法院裁判要旨】

　　湖北省武汉市洪山区人民法院经审理认为：某银行与罗某签订的《某银行个人一手住房贷款合同》不违反法律强制性规定，协议真实有效，对双方当事人均具有约束力，某银行按约已将582000元贷款发放给罗某，但罗某未能按时足额还款，违反了合同约定，应当承担违约责任。

　　本案案涉房屋已进行抵押预告登记，预告登记发生时的法律、司法解释没有规定对于抵押预告登记的房屋，其抵押权是否设立。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》的第三条，本案可以适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条的规定，案涉房屋的抵押权于预告登记之日即自2017年4月17日起设立。

　　故某银行依照《中华人民共和国民事诉讼法》申请实现担保物权符合法律规定，应予准许。依据双方合同约定和罗某还款的事实，本案某银行尚应实现的债权为本金545444.44元，某银行要求罗某、贺某朋按照约定支付利息16146.6元(以还款日当日本利计算为准),符合相关规定，法院予以支持。某银行对上述抵押房屋所有权拍卖、变卖所得的价款在上述认定的债权范围内优先受偿。

　　湖北省武汉市洪山区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百七十二条第一项，裁定如下：

　　准许拍卖、变卖罗某、贺某朋位于洪山区红霞村某小区12栋/单元6层1号的房产一套，偿还范围为截至2021年6月10日本息人民币561591.04元。

　　本裁定现已生效。

　　【法官后语】

　　预告登记是在本登记暂时无法办理时，当事人为确保将来取得物权而办理的一种特殊登记。由于抵押权本身无法阻止抵押人转让抵押物或者在抵押物上为他人再次设定抵押权，因此，债权人办理抵押预告登记后，亦无法阻止抵押人转让标的物或者再次以标的物设定担保物权。就此而言，当事人办理抵押预告登记的目的在于当能够办理抵押登记时，其能获得较之其他担保物权人更加优先的顺位，而不在于防止抵押人再次处分标的物。此外，为避免诉累，虽然当事人办理的只是抵押预告登记而非抵押登记，但在诉讼过程中经法院审查具备办理抵押登记的条件，预告登记权利人即可主张已经取得抵押权，而无须判决认定，预告登记权利人只有在办理抵押登记后才能主张抵押权。就本案而言，某银行在对案涉房屋办理不动产抵押预告登记后向法院提出实现担保物权的申请，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第五十二条的规定，应从是否已经办理建筑物首次登记、预告登记的财产与办理建筑物所有权首次登记时的财产是否一致、抵押预告登记是否已经失效等方面对预告登记权利人某银行是否具备办理抵押登记条件进行审查。

　　同时，预告登记的时效在实践中值得注意，根据《中华人民共和国民法典》第二百二十一条第二款的规定，如果债权消灭或者当事人自能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记，预告登记失效。所谓的能够进行不动产登记，即指具备办理本登记的条件。本案中，预告不动产抵押权利人某银行是否能够办理本登记，应当以房屋买受人实际办理不动产过户登记取得案涉房屋所有权之日进行认定，并起算预告登记的期限。罗某一直未办理涉案抵押房产的产权登记且债权也未消灭，预告登记仍有效。

　　尽管《中华人民共和国民法典》未就不动产抵押预告登记的顺位效力进行明确规定，因而存在制定法的漏洞，但从法解释学的角度看，承认抵押预告登记的顺位效力，则是必然的选择，因为根据《中华人民共和国民法典》第二百二十一条第一款的规定，预告登记的目的在于保障当事人将来实现物权。抵押预告登记显然不能阻止抵押人处分标的物，但如果不承认其顺位效力，又谈何保障当事人将来实现物权?就此而言，不能因为《中华人民共和国民法典》没有就预告登记的顺位效力作出明确规定，我们就不能得出上述结论。类似情形是，《中华人民共和国民法典》第二百二十一条也没有规定预告登记权利人能否排除他人对标的物的强制执行，但《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条从预告登记旨在保障权利人将来取得物权的角度出发，明确规定：“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产，受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持；符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持。”可见，在符合物权登记条件的情形下，预告登记被赋予排除强制执行的效力，承认其顺位效力，当属应有之义。

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