【案件基本信息】

　　1.裁判书字号

　　广东省深圳市中级人民法院(2020)粤03民终29503号民事判决书

　　2.案由：民间借贷纠纷

　　3.当事人

　　原告(被上诉人):肖某

　　被告(上诉人):贷款公司

　　被告：科技公司

　　【基本案情】

　　2017年9月26日，肖某作为出借人，被告科技公司作为借款人，双方签订《短期借款合同》,约定借款本金为500万元；借款期限为12个月；借款年利率为12%。

　　2017年9月27日，被告科技公司向肖某出具《借款借据》,载明借款借据的主合同为被告科技公司与肖某签订的编号为HMZK-004的《短期借款合同》。同日，肖某分五次向被告科技公司转账共计500万元。

　　2017年9月27日，被告贷款公司作为承诺人，向肖某出具《差额补足承诺函》,承诺自愿为被告科技公司在上述《短期借款合同》项下的还款义务提供差额补足责任，承诺人对此次所承担的差额补足债务人可能带来的法律后果和经济责任完全知晓，本差额补足承诺函系承诺人真实意思表示；承诺人承诺差额补足的范围包括但不限于借款本金、利息与逾期违约金；当被告科技公司未按时足额偿还借款本息时，肖某有权向承诺人发出差额补足要求，承诺人有义务在3个工作日内承担差额补足责任。被告科技公司曾向肖某发出《询证函》,对本案的贷款进行账目复核。

　　贷款公司的控股股东深圳某某集团股份有限公司是深圳证券交易所挂牌上市公司。贷款公司在一审中称，贷款公司与科技公司之间“业务上有合作联系，贷款公司有部分放款是科技公司推荐的借款客户，有共同的控股股东”。另外，依据被告贷款公司章程，被告贷款公司对外提供担保需要经股东大会决议同意。

　　肖某在一审庭审中表示，《差额补足承诺函》“是一个担保，里面有承诺补足的范围，包括但不限于本金、利息、逾期违约金，如果没有按期足额偿还本息的时候有权向承诺人发出差额补足的要求，还有义务在3个工作日内承担差额补足责任。肖某是基于贷款公司的购买产品的关系才与原审被告签订合同，如果不是基于差额补足承诺函肖某应该不会轻易与原审被告签订合同”。肖某认为被告科技公司应向原告归还欠款本金及利息约人民币562万元，被告科技公司支付罚息人民币约62万元，被告贷款公司对被告科技公司的上述债务承担连带清偿责任。

　　【案件焦点】

　　1.如何认定案涉《差额补足承诺函》的性质；2.如何认定案涉《差额补足承诺函》的效力；3.关于担保无效的民事责任问题。

　　【法院裁判要旨】

　　广东省深圳市福田区人民法院经审理认为：原告与被告科技公司签订的《短期借款合同》未违反法律禁止性规定，原告与被告科技公司之间成立民间借贷法律关系。被告科技公司未按《短期借款合同》的约定履行还款义务，应承担相应的法律责任。被告科技公司未提交具体还款证据，应承担举证不能责任。被告贷款公司出具的《差额补足承诺函》系其真实意思表示，亦未违反法律禁止性规定。被告贷款公司主张其应承担的是担保责任，但该承诺函未有“担保”或“保证”字样，故不宜认定被告贷款公司有承担连带担保责任的意思表示。此外，根据该承诺函内容，被告贷款公司明确当被告科技公司未按时、足额偿还贷款本息时，原告即可向其发出差额补足要求，并未约定被告科技公司不能履行债务时，才可向其发出差额补足要求，故与担保法上的一般保证有所不同。根据《差额补足承诺函》约定，当被告科技公司未按时足额偿还借款本息的条件成就时，被告贷款公司应按其承诺向原告承担还款责任。

　　广东省深圳市福田区人民法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十三条、第一百五十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，作出如下判决：

　　一、被告科技公司、贷款公司应于本判决发生法律效力之日起十日内共同向原告肖某偿还借款本金500万元、借款期限内利息51666.67元、罚息565000元(截至2020年4月30日，之后的以500万元为基数，按照年利率12%的标准计算至实际清偿之日止);

　　二、驳回原告肖某其他的诉讼请求。

　　贷款公司不服一审判决，提出上诉。广东省深圳市中级人民法院经审理认为：一、关于《差额补足承诺函》的性质认定问题。肖某主张《差额补足承诺函》的性质为担保，贷款公司一、二审抗辩《差额补足承诺函》旨在于其和肖某之间创设保证法律关系，双方对此并无分歧。二审认为，由于双方约定的“差额补足承诺函”名称并非我国法律规定的有名合同，故判断《差额补足承诺函》的性质，应根据合同主要内容予以实质性审查，尤其对差额补足责任的界定予以综合分析认定，而非形式判断。《差额补足承诺函》约定的差额补足责任是指“承诺人自愿为科技公司在上述《短期借款合同》项下的还款义务提供差额补足责任”“承诺人承诺差额补足的范围包括但不限于借款本金、利息与逾期违约金”“当科技公司未按时、足额偿还借款本息时，您有权向承诺人发出差额补足要求，承诺人有义务在3个工作日内承担差额补足责任”,从双方对差额补足的含义界定来看，显然与债务加入含义即“第三人与债务人约定加入债务并通知债权人，或者第三人向债权人表示愿意加入债务，债权人未在合理期限内明确拒绝的，债权人可以请求第三人在其愿意承担的债务范围内和债务人承担连带责任”不符，而是符合《中华人民共和国担保法》第六条对保证的定义，即“保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为”。此外，《差额补足承诺函》约定承诺人的差额补足责任与本案《短期借款合同》项下还款义务相关联，主债务人为科技公司，差额补足责任范围为《短期借款合同》项下的全部债务等约定，均符合保证合同从属性的法律特征，并非排他的独立合同，《差额补足承诺函》约定的本质和目的就是要保障肖某对科技公司享有的本案债权的资金安全，故亦不属于独立的合同义务。由此可见，无论是从《差额补足承诺函》的核心条款进行文义解释来看，还是从合同体系解释来看，该合同的性质均符合保证的法律特征，二审依法认定合同双方成立保证合同关系。一审法院认定《差额补足承诺函》的性质有误，二审予以纠正。

　　二、关于《差额补足承诺函》的效力认定问题。根据已查明的事实，贷款公司为科技公司提供担保，并未经股东大会决议，仅在《差额补足承诺函》上加盖公章。《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”,该规定是对法定代表人代表权进行限制的强制性规范，意味着担保行为并非法定代表人所能单独决定的事项，必须以董事会、公司股东会或者股东大会决议作为授权的基础和来源。本案中，《差额补足承诺函》上虽然加盖了贷款公司公章，但由于未经股东大会决议，故该为他人对外签订的保证合同，属于未经授权擅自为他人提供的担保，构成越权代表。根据《中华人民共和国合同法》第五十条关于法定代表人、负责人越权代表的规定，区分订立合同时债权人是否善意分别认定合同效力。如果债权人善意，则合同有效，反之，合同无效。法律一旦经过颁布实施，则推定明知，肖某应当知悉上述规定。一方面，根据“举重以明轻”的解释规则，《差额补足承诺函》未有时任法定代表人或者相关负责人签字，由何人代表贷款公司磋商、签订保证合同不明，可以说明肖某未尽到形式审查的必要注意义务。另一方面，对于本案非关联担保的情形，无论章程是否对决议机关作出规定，也无论章程规定决议机关为董事会还是股东大会，根据《中华人民共和国民法总则》第六十一条第三款关于“法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人”的规定，肖某不能证明其在订立保证合同时对董事会决议或者股东大会决议进行了审查，更未注意是否符合公司章程的规定，难谓其构成善意。再者，本案不存在无须公司机关决议的例外情况，不能甄别保证合同符合公司的真实意思表示。因此，贷款公司签订《差额补足承诺函》时，未经股东大会决议，肖某对此未尽审慎注意义务，主观上存在过错，并非善意相对人，在贷款公司拒绝对肖某承担保证责任的情况下，《差额补足承诺函》无效。

　　三、关于担保无效的民事责任问题。在债权人签订保证合同时是非善意的，保证合同无效，债权人请求公司承担担保责任的，应不予支持，但可以按照担保法及有关司法解释关于担保无效的规定处理。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条规定，主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。本案中，贷款公司一审辩称《差额补足承诺函》并未经过公司内部的行政类印章申请流程，质疑公章真实性，但其后提交撤回印章鉴定申请，随后在二审期间又进一步认可保证合同性质，由以上事实来看，贷款公司作为专业的金融组织，具备不同于个人的专业能力和审查条件，不论是由于内部管理失序，还是出于主观逃避担保责任的目的，对于《差额补足承诺函》无效具有明显过错。综合考量本案实际情况和各方过错，贷款公司应承担科技公司不能清偿部分的二分之一。各方当事人对原审认定的科技公司应承担的借款本金、借期利息、逾期利息等还款责任未提出上诉意见，二审不再审查。

　　广东省深圳市中级人民法院依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条第三款、《中华人民共和国合同法》第五十条、《中华人民共和国公司法》第十六条第一款、《中华人民共和国担保法》第六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条和第三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，作出如下判决：

　　一、撤销广东省深圳市福田区人民法院民事判决第二项；

　　二、变更广东省深圳市福田区人民法院民事判决第一项为：原审被告科技公司应在本判决生效之日起十日内向被上诉人肖某偿还借款本金500万元、利息51666.67元以及逾期利息(截至2020年4月30日为565000元，之后的以500万元为基数，按照年利率12%的标准计算至实际清偿之日止);

　　三、上诉人贷款公司对上述原审被告科技公司不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任；

　　四、驳回被上诉人肖某的其他诉讼请求。

　　【法官后语】

　　上市公司控股子公司能够独立对外提供担保是一个既涉及公司权利能力边界又涉及公司营业自由的公司法命题。《中华人民共和国公司法》第十六条①、第一百四十八条②究竟系为防范董事高管与公司的利益冲突问题，还是在兼顾保障相对人利益的同时对公司权利能力作出必要的限制，实际上并不明确。在实务操作中，相对人往往要求实际用资人在出现约定条件时，能够提供资信等级较高的第三方承诺代为履行的回购义务、补足差额或提供流动性支持，以提高其信用等级，减轻相对人作为投资人或者出资人的交易风险，这些商业安排在本质上属于一种增信措施，其中差额补足义务的约定显得尤为多元化。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》对上市公司及其控股子公司对外提供担保进行特别规定，价值目标在于全面落实法律关于上市公司信息披露的规定，规范上市公司对外担保行为。这一价值目标在一定程度上也体现了司法保护价值从过去侧重保护债权人向平衡债权人和担保人及投资人利益转变的趋势。

　　本案例涉及案件法律适用规则的识别，差额补足承诺文件性质、效力探究，以及上市公司控股子公司出具增信文件的决策层面解读，兼具主体适用性和增信措施的非典型性，在如今担保功能主义的法律解释语境下，立足实务，以问题为导向，有益于思考条文之外的司法价值取向和意图。在本案审理过程中，我们根据《中华人民共和国合同法》第五十条(现《中华人民共和国民法典》第五百零四条③)一般规定，沿用关于订立合同时债权人对公司法定代表人的越权行为是否善意的判断方法，对前述交织在一起的诸多复杂问题抽丝剥茧、分缕析，总结出以下裁判要点：(1)《民法典》施行前上市公司控股子公司对外担保引发的纠纷，适用当时的法律、司法解释规定，不适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》。(2)上市公司控股子公司向相对人提供差额补足承诺文件，具有提供担保意思表示的，应当认定成立保证合同关系。(3)相对人与上市公司已公开披露的控股子公司订立的差额补足等担保性质合同，根据上市公司公开披露的关于担保事项已经董事会或者股东大会决议通过的信息，应当认定有效。(4)上市公司控股子公司为他人提供差额补足等担保性质合同的，相对人可以要求上市公司履行决议程序后及时披露。

　　借由一起借贷案件涉及的法律争议焦点为锚点，深入探讨了多元增信措施中差额补足承诺文件在实务场景下的应用，聚焦于上市公司控股子公司作为出具主体时呈现复杂性、前沿性与发展性，秉持在相对人、投资人保护和金融市场发展之间的利益平衡原则，以求作出符合“实质合理性”的臻于至当的判决。

①《中华人民共和国公司法》第十六条，公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依 照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额 及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。

公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。

前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表 决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

②《中华人民共和国公司法》第一百四十八条，董事、高级管理人员不得有下列行为 ……(三)违反公司章程的规定，未经股东会、股东大会或者董事会同意，将公司资金借贷 给他人或者以公司财产为他人提供担保……董事、高级管理人员违反前款规定所得的收入应 当归公司所有。

③《中华人民共和国民法典》第五百零四条，法人的法定代表人或者非法人组织的负责 人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限外，该代表行为有效，订立 的合同对法人或者非法人组织发生效力。

　　本案例来源于中国法院2023年度案例，如有侵权，联系删除。