【案件基本信息】

　　1.裁判书字号

　　北京市海淀区人民法院(2020)京0108民初45936号民事判决书

　　2.案由：保证合同纠纷

　　3.当事人

　　原告：赵某

　　被告：赵某莉

　　【基本案情】

　　2019年8月8日，赵某(甲方，委托方)与资产管理公司(乙方，受托方，)签订《委托个人出借咨询与服务合同》,约定，甲方委托乙方向甲方推荐借款人，同时委托乙方寻找债权受让人，并在征得甲方同意后将其债权向第三方转让资金；出借金额为10万元，意向出借日期为2019年8月8日，到期回收日期为2020年8月8日；对于甲方出借资金，其预期年化收益率为10%。该《委托个人出借咨询与服务合同》落款处，赵某莉(资产管理公司的法定代表人及股东)以担保人的身份手写注明“此合同到期公司若不能兑现，本人愿承担兑付责任”。

　　2020年6月9日，赵某莉作为清算组负责人申请注销资产管理公司，北京市海淀区市场监督管理局于2020年7月1日核定准予注销该公司。

　　诉讼中，对于主债务人资产管理公司欠债权人赵某10万元以及利息，赵某莉并无异议。赵某莉辩称，本案是保证合同纠纷，自己仅为一般保证人，赵某应先起诉资产管理公司，而资产管理公司已注销，赵某在资产管理公司公告注销时并未申报债权。

　　【案件焦点】

　　在债务人公司办理注销登记的情况下，一般保证的保证人是否丧失先诉抗辩权。

　　【法院裁判要旨】

　　北京市海淀区人民法院经审理认为：本案属于《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定。

　　《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)第十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”本案中，赵某莉在《委托个人出借咨询与服务合同》中书写的内容为“此合同到期公司若不能兑现，本人愿承担兑付责任”,因此，其提供的担保类型属于一般保证。

　　《担保法》第十七条第二款、第三款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。有下列情形之一的，保证人不得行使前款规定的权利：(一)债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；(二)人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；(三)保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。”同时，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)第二十五条规定：“担保法第十七条第三款第(一)项规定的债权人要求债务人履行债务发生的重大困难情形，包括债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行。”可以看出，上述关于先诉抗辩权丧失的具体情形，并未涵盖本案中债务人已经办理注销登记的情况。

　　《民法典》第六百八十七条第二款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外：……(三)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力……”可以看出，在“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”情况下，一般保证人的先诉抗辩权丧失，这是一条新增规定。

　　法院认为，应适用上述《民法典》有关“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”的新增规定，认定赵某莉作为一般保证人已经丧失先诉抗辩权。这是因为，赵某莉自书承担兑付责任的前提为资产管理公司“不能兑现”债务，现资产管理公司已办理注销登记，主体资格已灭失，履行债务的能力亦丧失，由赵某莉承担责任，未减损其合法权益或增加其法定义务。而且，赵某莉作为资产管理公司的法定代表人及持股100%的股东，在明知资产管理公司对赵某负有债务的情况下，未履行通知义务即径行注销公司，主观上负有过错，在赵某莉同时作为一般保证人的情况下，认定其丧失先诉抗辩权，系立法应有之义，亦符合双方当事人的合理预期。

　　北京市海淀区人民法院依照《民法典》第六百八十七条第二款第三项，《担保法》第十七条第一款、《担保法解释》第二十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、第三条之规定，作出如下判决：

　　赵某莉于判决生效之日起十日内向赵某支付10万元及相应利息(以10万元为计算基数，自2020年10月1日至实际付清之日，按年息10%计算)。

　　判决后，双方当事人均未上诉，本判决现已生效。

　　【法官后语】

　　所谓先诉抗辩权，是指在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，保证人对债权人可以拒绝承担保证责任。该案中，债务人资产管理公司已办理注销登记，赵某莉作为一般保证人，其是否丧失先诉抗辩权系案件审理重点，此涉及对《民法典》新增规定的理解以及溯及适用的问题。对此，笔者认为：

　　第一，《担保法》及《担保法解释》对于“债务人注销”情形下一般保证人是否丧失先诉抗辩权的问题未作规定。

　　因该案属于《民法典》施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，故适用当时的法律、司法解释的规定。根据《担保法》第十七条第二款、第三款，以及《担保法解释》第二十五条的规定，一般保证的保证人享有先诉抗辩权，但下列情形中除外：1.债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；2.人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；3.保证人以书面形式放弃前款规定的权利的；4.债务人下落不明、移居境外，且无财产可供执行的。可以看出，上述关于先诉抗辩权丧失的具体情形，并未涵盖该案中债务人办理注销登记的情况。

　　第二，《民法典》针对上述问题新增了可据以适用的规定。

　　《民法典》第六百八十七条第二款规定：“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，有权拒绝向债权人承担保证责任，但是有下列情形之一的除外……(三)债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力……”可以看出，在“债权人有证据证明债务人的财产不足以履行全部债务或者丧失履行债务能力”情况下，一般保证人的先诉抗辩权丧失，这是一条新增规定。

　　一般保证的保证人之所以享有先诉抗辩的权利，是因为债务人是第一债务人，保证人是第二债务人。只有在第一债务人的财产不足以履行债务的情况下，才能要求保证人履行保证义务。因此，上述规定填补了此前的法律空白。该案中，资产管理公司作为债务人，已依法向公司登记机关办理完成注销登记，意味着其主体资格已灭失，履行债务的能力当然丧失，故应属“债务人丧失履行债务能力”的情形。因此，若因《民法典》施行后法律事实引起的此类民事纠纷，可直接适用该项规定予以裁判，但该案能否适用，还需考虑新法的溯及力问题。

　　第三，上述《民法典》的新增规定具有溯及力。

　　《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第三条规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，当时的法律、司法解释没有规定而民法典有规定的，可以适用民法典的规定，但是明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期的除外。”

　　法律所要保护的当事人预期是当事人的合理预期，此并非指一方的主观意愿，亦非指双方一致的“合谋”,而是根据行为发生时客观的法律文化背景形成的明确、稳定的合法预期。一般保证的保证人在对外提供保证时，明知其系债务人之外的第二顺位义务人，在债务人丧失履行能力的情况下，并无合理理由逃避责任。《民法典》第六百八十七条第二款第三项虽然是新增规定，但是符合法理的应有之义，符合人们日常经验法则的认知，故适用该规定并不会损害保证人的合法权益或增加其法定义务。

　　该案对《民法典》的新增规定予以溯及适用，一方面解决了无法律可以适用的难题，另一方面维护了裁判尺度的统一，一般保证的保证人作为案件败诉方亦表示服判息诉，实现了良好的裁判效果。

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