【案件基本信息】
1.裁判书字号
山东省淄博市中级人民法院(2021)鲁03民终2250号民事判决书
2.案由：抵押合同纠纷
3.当事人
原告(上诉人):艾某、王某甲
被告(被上诉人):赵某、王某乙
【基本案情】
艾某、王某甲于2019年10月23日、10月24日向法院起诉赵某、王某乙民间借贷两案，经法院主持调解，两案均于2019年11月19日达成调解协议，法院分别作出(2019)鲁0302民初4370、4408号民事调解书。4370号案调解协议内容为：两被告欠两原告借款本息合计624700元，于2019年12月30日前一次性付清，自2019年11月19日起至借款实际付清之日的利息，按本金624700元乘以年利率18%支付，诉讼费、保全费合计9920元，由两被告负担。4408号案调解协议内容为：两被告欠两原告借款本金500000元，于2019年12月30日前一次性付清，自起诉之日起至借款实际付清之日的利息，按本金500000元乘以年利率18%支付，诉讼费、保全费合计7920元，由两被告负担。因两被告未按生效调解书自动履行付款义务，两原告申请强制执行，法院于2020年6月24日作出(2020)鲁0302执385、388号执行裁定书，查封赵某、王某乙以文化创意园名义开发的旅游房24套。2020年6月17日，就上述两民间借贷案原、被告达成执行和解协议一份，协议内容为：一、两被执行人欠申请人借款本金及诉讼费用1142540元，两被执行人于2020年7月31日前一次性还清；二、借款本金113万元自2019年11月1日至借款还清之日按年息18%计算的利息于2020年7月31日前一次性付清；三、两被执行人以其文化创意园名义开发的旅游房24套抵顶给申请人(已查封)抵偿债务，在2020年7月31日前被执行人可自行变卖交款到法院，届期后10日内不能清偿债务，则所有权转移申请人；四、执行费16226元，由两被执行人支付；五、申请人在本和解协议生效后，撤回强制执行、限高和账号冻结，房产查封继续有效。协议由原、被告签字捺印并加盖“文化创意园”章。该协议签订后，两原告撤回了执行申请，但两被告既未按约履行还款义务，亦未将涉案24套房产交付原告。为此原告提起本案诉讼，请求判令被告履行执行和解协议，限期将涉案24套房产交付原告。
庭审中，原告主张该24套房产办理了相关建设审批手续，但在法院限期内未提交证据证明。经法院向区土地、建设行政主管部门了解，以山东文化创意园名义开发的涉案24套旅游房既未办理土地出让手续亦无规划、施工等建设审批手续。
【案件焦点】
执行和解协议第三条是否有效，其系流押条款还是以物抵债协议。
【法院裁判要旨】
山东省淄博市淄川区人民法院经审理认为：本案双方当事人争议的焦点问题是：执行和解协议第三条是否有效以及原告据此要求被告限期交付涉案24套房屋的请求是否成立。执行和解协议第三条关于“届期后10日内不能清偿债务，则所有权转移申请人”的约定无效。基于此，原告要求被告限期交付涉案24套房产的诉讼请求，不予支持。理由如下：首先，从执行和解协议的上下文看，该协议第一条、第二条约定了被告偿还借款本息的期限，也就是说，虽然4370、4408号民事调解书已经确定了被告履行付款义务的具体期限且履行期限已经届满，但经双方协商，原告自愿同意延长被告的还款期限至2020年7月31日，双方就还款达成了新的协议，约定了新的履行期限，该协议约定有效。执行和解协议第三条的前半部分虽表述为“以其山东文化创意园名义开发的旅游房24套抵顶给申请人(已查封)抵偿债务”,从文义看似乎是以物抵债，但下文又表述为“在2020年7月31日前被执行人可自行变卖交款到法院，届期后10日内不能清偿债务，则所有权转移申请人”。由此可认定该条本意系在基于前两条协议约定了新的债务履行期限后，以涉案24套房产设定抵押，债务人还款仍需按照约定期限履行，如到期还款，则物仍归属被告处分，否则物的所有权转移给原告，而非在债务履行期限届满前直接以物抵债完成履行行为。但《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”原、被告在执行和解协议第三条中约定被告未在2020年7月31日前清偿债务的，涉案24套房产所有权转移给原告，违反了上述禁止流押的法律规定，应属无效。其次，《中华人民共和国物权法》第一百八十四条第四项规定：所有权、使用权不明或者有争议的财产不得抵押。而涉案24套房产系无任何建设审批手续、依法不得作为提供抵押的财产。再次，原、被告均认可涉案24套房产是山东文化创意园项目，而该公司股东是赵某、杨某，并非两被告。故即使该24套房产系经审批建设的合法财产，但两被告是否有权处分及房屋是否出售他人、哪些房屋已经出售，因被告拒绝提供相关证据，在本案中无法查明，故涉案24套房产也不具备交付条件。最后，退一步讲，即使被告以涉案24套房产提供抵押合法有效，依据《中华人民共和国物权法》第一百九十五条的规定，抵押权的实现要依照法定程序，抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿，而不能直接转移抵押物所有权。综上，原告的诉讼请求，缺乏法律依据，应予驳回。原告可通过其他法律途径维护自身合法权益。被告在签订执行和解协议后，不主动按约履行到期债务且明知涉案24套房产无任何建设审批手续且已部分出售，仍承诺到期未偿债则24套房产所有权转移给原告，其隐瞒事实、虚假承诺的不诚信行为，应予谴责和训诫。据此，一审判决：驳回艾某、王某甲的诉讼请求。
艾某、王某甲不服一审判决提起上诉。山东省淄博市中级人民法院经审理认为：本案争议焦点为涉案执行和解协议第三条是否有效以及上诉人据此要求交付24套房产是否成立。《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、第二百一十一条明令禁止抵押权人或质权人在债务履行期限届满前，与抵押人或出质人约定债务人不能履行债务时，担保财产归债权人所有，以避免债权人乘债务人之急迫，而滥用其优势地位，通过压低担保物价值的方式获取暴利。物权法关于禁止流押或流质的规定，意味着在履行期限届满前，有关债务人不能履行债务时，抵债物就归属于债权人的约定，因违反禁止流质或流押的规定而无效。因此，债权人不能直接请求债务人履行交付或者权属变更义务，否则其就可以基于合同的履行取得物权，从而架空了物权法关于禁止流质或流押的规定。因此，涉案执行和解协议第三条中“届期后10日内不能清偿债务，则所有权转移申请人”的约定无效，上诉人主张该条款有效并据此要求被上诉人交付24套房产的上诉请求，违反相关法律规定，不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，二审判决：
驳回上诉，维持原判。
【法官后语】
本案中所涉执行和解协议第三条约定：“两被执行人以其山东文化创意园名义开发的旅游房24套抵顶给申请人(已查封)抵偿债务。在2020年7月31日前被执行人可自行变卖交款到法院，届期后10日内不能清偿债务，则所有权转移申请人。”而本案的争议焦点和核心问题就在于对该内容的理解，即对其是流押条款还是以物抵债协议的区分认定。
所谓流押条款，是指在债务履行期限届满前，担保权人与抵押人或者出质人所达成的，如果债务人在债务履行期满后不履行债务，担保权人可以取得担保物的所有权的约定。《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)颁布前，《中华人民共和国物权法》第一百八十六条对流押进行了规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”《民法典》颁布后，其第四百零一条对流押进行了规定：“抵押权人在债务履行期限届满前，与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的，只能依法就抵押财产优先受偿。”《民法典》对流押条款的法律效力问题未再作出规定。流押的立法意义在于避免出现担保或抵押物的价值远远超过被担保债权的数额，债务人不履行债务后，抵押物或担保物的所有权直接转为担保权人所有，从而导致担保人或抵押人的合法权益遭受损害。
以物抵债协议系债务清偿的方式之一，是当事人之间对于如何清偿债务作出的安排，是对债的履行的变更。私法领域以尊重当事人的意思自治为基本原则，《民法典》第五百四十三条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”以物抵债协议是当事人在债务履行期限届满后就如何履行债务重新达成的合意，只要当事人的意思表示真实，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，即为有效。《全国法院民商事审判工作会议纪要》(法〔2019〕254号)第四十四条、第四十五条对履行期届满后达成的以物抵债协议和履行期届满前达成的以物抵债协议分别作出了规定，对当事人在债务履行期届满后达成的以物抵债协议，在不违背当事人的真实意思表示、不损害第三人合法权益，亦不违反法律、行政法规的强制性规定的情况下，我国法律对此种情况下的以物抵债协议持肯定态度。
通过以上对流押条款和以物抵债协议的对比，不难看出两者表面上有相似之处，但两者存在本质上的不同。其一，是否存在担保合同。流押条款是担保合同中的条款；以物抵债协议不具有担保性质，是对债的履行的变更。流押条款中的物为抵押物，以物抵债协议中的代替物是债的履行标的。其二，两者区分的关键在于合同是否排除了债权实现时对物的折价、清算程序。其三，债权人签订流押条款目的是利用优势地位获得大于债权的利益；而以物抵债协议是平等民事主体之间的合同，建立在意思表示自由、真实的基础上。反映当事人的真实意思表示、不违反法律法规的强制性效力性规定的以物抵债协议真实有效。具体到本案中，执行和解协议第三条“两被执行人以其山东文化创意园名义开发的旅游房24套抵顶给申请人(已查封)抵偿债务。在2020年7月31日前被执行人可自行变卖交款到法院，届期后10日内不能清偿债务，则所有权转移申请人”。该条本意系在基于前两条协议约定了新的债务履行期限后，以涉案24套房产设定抵押，债务人还款仍需按照约定期限履行，如到期还款，则物仍归属被告处分，否则物的所有权转移给原告，该第三条属于抵押担保条款，涉案24套房产系抵押物，该条约定了债务履行期届满，债务未受清偿时，则涉案24套房产归原告所有，属于典型的流押条款，而并非像原告所称，该条属于“以物抵债”协议。根据《民法典》第四百零一条的规定，流押条款并不发生抵押物所有权变动的效力，其该约定因违反法律强制性规定而无效，故依法应驳回原告的诉讼请求。
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