【案件基本信息】
1.裁判书字号
江苏省无锡市中级人民法院(2021)苏02民终1181号民事判决书
2.案由：民间借贷纠纷
3.当事人
原告(上诉人):李某华
被告(被上诉人):林某华
第三人：林某宏
【基本案情】
2016年11月10日，李某华通过林某宏与林某华达成《股票投资合作协议》,具体约定：李某华提供股票交易账户，林某华投入该账户300万元保证金，林某华向李某华所借的1200万元借款也由李某华直接投入该账户，账户内共计1500万元资金由林某华独立进行股票操作，李某华不得修改账户密码。盈亏都归属林某华，与李某华无任何关系，林某华保证每月向李某华支付资金使用费，账户内资金亏损至1350万元时，李某华可立即卖出账户内所有股票，由此造成的损失由林某华承担。
后双方按约履行，该账户进行了多只股票的多笔买卖交易，李某华于2017年修改账户密码，且一直未将修改后的密码告知林某华。2018年，该账户股票交易结束。因李某华控制账户后取回部分资金，故以民间借贷为由起诉要求林某华返还剩余借款本金5465464元及相应利息。林某华辩称，本案实为场外配资合同纠纷，协议应属无效，并提起反诉请求判令该协议无效、李某华返还其投入的300万元保证金。
【案件焦点】
场外配资合同被认定无效后，对于合同双方的损失，如何进行认定与分担?
【法院裁判要旨】
江苏省无锡市滨湖区人民法院经审理认为：《股票投资合作协议》因违反国家特许经营以及证券法相关规定而应被认定无效。根据《合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产应予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。李某华和林某华转账至证券账户的1200万元和300万元应分别予以返还，但实际上双方在股票操作过程中已取回部分资金，故林某华实际损失16.5万元，李某华实际损失5000464元。因双方在涉案股票操作中均有过错，上述损失由双方分别承担相应责任。根据双方当事人的过错情况，酌定由林某华与李某华分别承担本案损失70%、30%的责任，即林某华应向李某华返还损失3500325元(5000464元×70%),李某华应向林某华返还损失4.95万元(16.5万元×30%),双方返还金额相互抵销后，林某华应向李某华返还3450825元。由于场外配资行为违反证券法、扰乱金融秩序，李某华要求林某华承担利息损失的请求不能成立，不予支持。
江苏省无锡市滨湖区人民法院依照《中华人民共和国合同法》的相关规定，判决如下：
一、本案《股票投资合作协议》无效；二、林某华向李某华返还3450825元；三、驳回李某华的其他诉讼请求；
四、驳回林某华的其他反诉请求。
李某华不服一审判决，提起上诉。江苏省无锡市中级人民法院经审理认为：场外配资合同无效后，对于李某华和林某华的损失，应按照各自的过错程度，区分缔约损失和履约损失分别进行损失的认定与分担。
首先，关于缔约损失的分担。1.李某华作为配资方，明知其没有股票配资资质且不可能获得资质的情况下，从事配资这一非法活动，对合同无效存在过错，故其依场外配资合同的约定主张林某华向其支付约定的利息和费用，不予支持。因李某华投入涉案账户的1200万元实际由林某华使用，林某华应予以返还，并支付资金占用期间的费用。2.林某华作为用资人，追求高额收益，要求更高杠杆的配资比例，与配资方签订场外配资合同，表明其愿意承担更高的本金亏损风险，故其在配资方不存在其他过错加重的一般情况下，因证券市场波动及自行操作买卖股票而造成的损失，应由其自行承担，不能以使用配资导致投资损失为由主张配资方予以赔偿。林某华投入涉案账户的300万元与李某华投入的1200万元，均由林某华使用，林某华自行操作买卖股票造成的损失应由其自行承担，该损失已超过300万元，故李某华无须返还林某华300万元。
其次，关于履约损失的分担。虽林某华自行操作股票造成的损失由其自行承担，但在配资方采取更改密码等方式控制账户使得用资人无法及时平仓止损的情形下，因配资方对用资人因此遭受的损失存在过错，应承担相应责任。李某华虽于2017年3月31日更改账户密码，但大连电瓷股票在2017年3月2日之后一直停牌无法抛出，2017年12月6日复牌后连续跌停至2017年12月11日盘中打开跌停，在2017年12月11日前，客观上李某华无法卖出该股票平仓，故林某华因李某华更改密码无法及时平仓而遭受的损失应按照2017年12月11日股票可以卖出之日(每股13.69元)与2018年2月22日股票实际卖出之日(每股7.88元)的市值差额予以计算，即为2569182元。另林某华在2017年12月7日微信表示明天不能抛售股票，到有点盈利的时候再卖掉，明天抛售不会赔一分钱。从该内容分析，林某华确实要求过李某华不能卖出股票，但既有2017年12月8日不能卖出的意思表示，又有等有点盈利再卖出的意思表示，综合考虑该微信内容对李某华的影响及双方的过错程度，酌定该部分损失由林某华自担30%的责任即承担770754.6元，李某华承担70%的责任即承担1798427.4元。
最后，本案中，李某华投入资金1200万元，已取回305万元和3484536元，林某华已向李某华支付利息45.6万元。因李某华对2017年12月11日至2018年2月22日的损失承担70%的责任，而此期间李某华实际控制账户，故酌定林某华仅应支付此期间30%的资金占用费用。经核算，截至2018年2月22日，林某华尚应返还李某华本金5477755.63元。上述应返还本金扣除李某华应向林某华承担的损失1798427.4元后，林某华尚应向李某华返还3679328.23元。
江苏省无锡市中级人民法院依照《中华人民共和国合同法》的相关规定，判决如下：
一、维持原审判决第一项、第四项；二、撤销原审判决第三项；
三、变更原审判决第二项为：林某华向李某华返还3679328.23元及资金占用期间的费用；
四、驳回李某华的其他诉讼请求。
【法官后语】
场外配资是近年来金融创新与民间资本活跃的产物。实践中，投资者以低本金(保证金)通过高杠杆配资轻易便可操纵数倍乃至数十倍于本金规模的投资，极易引起系统性金融市场风险。《全国法院民商事审判工作会议纪要》(以下简称《九民纪要》)、《中华人民共和国民法典》为判定此类合同效力提供了明确的司法依据，场外配资合同因违反国家特许经营而无效。但就场外配资合同无效后的损失认定与分担问题，《九民纪要》虽在第八十七条加以规定，但司法实践中仍存在具体适用时的同案不同判现象。
一、以是否区分损失产生的原因进行归责的两种裁判逻辑分歧
一种为融为一体式裁判逻辑。第一，明确双方的损失为投入资金扣除已取回资金；第二，对该损失结合双方在缔约中的过错和履行中的不当行为，确定过错程度，酌定责任比例。比如，本案一审的裁判逻辑。另一种为阶层递进式裁判逻辑。首先，明确合同无效后所涉及的配资款和保证金应予返还；其次，分担缔约过错导致的直接损失，如资金占用期间的利息损失；最后，分担未按约强制平仓等履约不当导致的损失。本案二审的裁判逻辑即属阶层递进式裁判逻辑。
二、“阶层递进式裁判逻辑+因果关系要件”分担损失合法合理
第一，《中华人民共和国合同法》第五十八条隐含区分缔约损失分担和履约损失分担之意。对于《中华人民共和国合同法》第五十八条规定的损失赔偿责任性质，通说认为，仍属于缔约过失责任。赔偿范围似只包括对合同无效的原因有过错而导致缔约信赖利益损失的赔偿。场外配资合同纠纷的特殊之处在于合同虽然被确认无效，但通常已伴随合同已实际履行完毕且产生了亏损的情况。如果将缔约过失责任仅限定在由对合同无效的原因有过错而导致的损失赔偿责任，则会使对履约过错导致的损失进行救济时缺乏法律依据，这明显不符合合同已履行完毕的实际情况。
第二，区分缔约、履约过错分别认定损失是因果关系构成要件的应有之义。融为一体式裁判逻辑忽略缔约过错和履约过错与亏损之间是否具有因果关系，配资方往往认为其只存在对合同无效的过错为何要承担用资人操作股票的亏损，或者用资人认为双方对合同无效都有同等过错为何投资亏损都要其承担等。而阶层递进式裁判逻辑考虑了合同已经实际履行且产生亏损的情况，原则是不能因场外配资合同无效而简单地否认证券、期货交易行为及结果，对损失进行分担时，严格考量过错与损失之间的因果关系，损失分担的结果更符合当事人的预期。
三、“阶层递进式裁判逻辑+因果关系要件”指引的损失认定与分担
场外配资合同无效后的损失分担规则，应以阶层递进式裁判逻辑为指引，充分考量因果关系要件，区分缔约损失和履约损失分别进行损失分担。第一阶逻辑为缔约过错导致的损失分担，包括配资款和保证金的返还，资金占用期间的利息损失，配资方招揽、劝诱而订立合同的损失；第二阶逻辑为履约过错导致的损失分担，包括配资方不存在过错时的损失，强制平仓的损失，配资方采取更改密码等方式控制账户使得用资人无法及时平仓止损的损失。
尤其要注意本案中出现的配资方采取更改密码等方式控制账户使得用资人无法及时平仓止损的损失认定与分担情形。根据“谁操作配资账户谁负责”的原则，配资方更改密码后控制账户导致用资人无法对配资账户进行操作，配资方亦负有相应减损义务，配资方对用资人因此遭受的损失存在过错，应承担相应的责任。对于该因此遭受损失的认定，以计算配资方更改密码后可以卖出股票之日的股票市值与实际卖出股票之日的股票市值(实际平仓线)差额计算损失，更能体现该更改密码控制账户行为与损失之间的相当因果关系，更加合理，在分担该损失时，还需考虑配资方与用资人之间具体的履约过错程度。
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