【案件基本信息】

　　1.裁判书字号

　　青海省海东市中级人民法院(2021)青02刑终12号刑事裁定书

　　2.案由：诈骗罪

　　【基本案情】

　　2017年6月至7月，被告人鲍某江假借民间借贷之名，以妻子张某花的名义先后向被害人邓某清、赵某、钟某道、马某萍、赵某兰放贷。其利用被害人急需用钱的心理，通过收取“调查费”“介绍费”“砍头息”等多种费用，以虚增贷款金额，制造虚假给付痕迹等多种方式设置“套路”形成虚假债权债务关系，后借助诉讼手段占有他人财物，从事“套路贷”犯罪活动，造成了较为恶劣的社会影响。具体事实如下：

　　1.2017年6月14日，在饭馆内，被告人鲍某江以妻子张某花的名义与被害人邓某清签订了一份人民币10万元的借款协议，由被害人马某萍作为担保人。协议签订之前邓某清、马某萍已向鲍某江支付调查费、介绍费共计0.7万元。后鲍某江通过银行转账及现金方式分两次给邓某清放款，邓某清取现后向鲍某江支付全额利息1.8万元，邓某清实际到手7.5万元。后因邓某清未按时还款，鲍某江以张某花的名义提起民事诉讼、申请强制执行，从邓某清、马某萍处获得12.35万元，其中利息为2.2万元。

　　2.2017年6月18日，在饭馆内，被告人鲍某江以妻子张某花的名义与被害人赵某签订一份人民币12万元的借款协议，由被害人马某萍的同事薛某伟作为担保人。协议签订之前赵某及其岳母马某萍已向鲍某江支付调查费、介绍费共计0.7万元。后鲍某江通过银行转账方式分两次向赵某放款，赵某取现后向鲍某江支付全额利息2万元，赵某实际到手9.3万元。后因赵某未按时还款，鲍某江以张某花的名义提起民事诉讼、申请强制执行，从赵某处获得15.3万元，其中利息为2.8万元。

　　3.2017年6月底，被告人鲍某江以妻子张某花的名义与被害人钟某道签订一份人民币5万元的借款协议。后鲍某江委托李某华通过现金、银行转账方式向钟某道放款，钟某道取现后向鲍某江支付全额利息0.6万元，钟某道实际到手4.4万元。后因钟某道未按时还款，鲍某江以张某花名义提起民事诉讼及申请强制执行要求钟某道偿还6.022667万元，其中利息1.022667万元。2019年6月4日张某花向平安区人民法院申请撤回强制执行。

　　4.2017年6月26日，在饭馆内，被告人鲍某江以妻子张某花的名义与被害人马某萍签订一份人民币10万元的借款协议，由喇某梅作为担保人。协议签订之前马某萍、喇某梅已向鲍某江支付调查费、介绍费共计0.7万元。次日鲍某江委托李某华将5万元存入马某萍账户，马某萍取现后给鲍某江支付全额利息0.9万元，剩余5万元鲍某江以现金方式给付，马某萍实际到手8.4万元。借款期满后，经鲍某江要求，喇某梅向鲍某江还款5万元。因马某萍未按时还款，鲍某江以张某花名义提起民事诉讼，隐瞒喇某梅已还一半借款的事实，要求马某萍偿还共计11.9万元的本息及律师费。后经马某萍上诉后，海东市中级人民法院作出马某萍偿还本息5.8万元的终审判决。2019年4月9日张某花向平安区人民法院申请强制执行要求马某萍偿还5.8万元，其中利息0.8万元。同年6月5日张某花申请撤回强制执行。

　　5.2017年7月29日，在饭馆内，被告人鲍某江以妻子张某花的名义与被害人赵某兰签订一份人民币10万元的借款协议，由马某萍作为担保人。当日鲍某江将5万元现金付给赵某兰，赵某兰向鲍某江支付全额利息0.9万元，调查费、介绍费0.7万元共计1.6万元，后鲍某江未向赵某兰给付剩余5万元，赵某兰实际到手3.4万元。后因赵某兰未按时还款，鲍某江以张某花名义提起民事诉讼、申请强制执行，要求赵某兰偿还6.6万元，其中利息1.1万元，律师代理费0.5万元。2018年11月11日张某花申请撤回强制执行。

　　【案件焦点】

　　1.被告人鲍某江的行为是否属于“套路贷”;2.若构成“套路贷”犯罪，诈骗数额应如何认定。

　　【法院裁判要旨】

　　青海省民和回族土族自治县人民法院经审理认为：被告人鲍某江作为一名知晓法律的司法工作者，以非法占有为目的，通过提前收取调查费、服务费、利息、签订虚高借款协议、制造银行流水方式虚增债务金额，隐瞒被害人还款事实，诈骗他人财物达17.422667万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪，其中诈骗10.2万元犯罪既遂，7.222667万元由于意志以外原因未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻、减轻处罚。公诉机关指控被告人鲍某江的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。但公诉机关指控的第三笔事实中被害人钟某道实际到手为4.4万元一节，经查，本案虽经法院审判并判决确定被害人钟某道收到借款5万元，但被害人钟某道认可收到转款3万元，始终否认收到剩余现金2万元，本案证人张某花、鲍某财、李某华的证言及被告人鲍某江的供述均不相一致，不能相互印证，无法形成证据链条，在案证据无法证实被告人鲍某江支付了剩余的2万元，故认定被害人钟某道实际到手2.4万元。对被告人鲍某江实施诈骗犯罪的资金依法予以没收，被告人退赔各被害人经济损失，对被害人尚未归还被告人的资金予以追缴。遂作出如下判决：

　　一、被告人鲍某江犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5万元；

　　二、对被告人鲍某江实施诈骗犯罪使用的资金共计21.8万元予以没收；　　

　　三、责令被告人鲍某江退赔被害人经济损失共计10.2万元，其中退赔被害人邓某清、马某萍4.7万元、被害人赵某5.5万元；对被害人尚未归还被告人的资金共计9.2万元予以追缴，其中被害人钟某道2.4万元、被害人马某萍3.4万元、被害人赵某兰3.4万元。

　　鲍某江不服一审判决，提起上诉。　　

　　青海省海东市中级人民法院经审理认为：上诉人鲍某江作为律师，以非法占有为目的，通过提前收取调查费、服务费、利息、签订虚高借款协议、制造银行流水方式虚增债务金额，隐瞒被害人还款事实，诈骗他人财物达17.422667万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪，其中诈骗10.2万元犯罪既遂，7.222667万元由于意志以外原因未得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻、减轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人及辩护人认为事实不清，证据不足，适用法律错误及宣告无罪的诉辩理由与查明事实不符，不予采纳。青海省海东市人民检察院关于驳回上诉，维持原判的出庭意见成立，予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，作出如下裁定：　　

　　驳回上诉，维持原判。

　　【法官后语】　

　　本案与一般诈骗犯罪案件有所不同，被告人鲍某江的行为性质如何定性将是本案的关键。本案被告人鲍某江的行为看似是普通民间借贷行为，但其除具有为了到期按照协议约定的内容收回本金并获取利息的目的外，还具有非法占有他人提前支付的利息及调查费、服务费的目的，其放贷行为已超出普通民间借贷的范围，应以“套路贷”认定其行为性质。在此类案件中，对被告人鲍某江判处刑罚可以充分体现人民法院打击“套路贷”违法犯罪行为的态度和决心，有效震慑潜在不法分子，规范日常民间借贷行为。　

　　本案涉及如何判断被告人鲍某江是否构成“套路贷”诈骗的问题，以及诈骗数额认定问题。　

　　第一，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》的规定，“套路贷”是对以非法占有为目的，假借民间借贷之名，诱使或迫使被害人签订“借贷”或变相“借贷”“抵押”“担保”等相关协议，通过虚增借贷金额、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等方式形成虚假债权债务，并借助诉讼、仲裁、公证或者采用暴力、威胁以及其他手段非法占有被害人财物的相关违法犯罪活动的概括性称谓。　

　　“套路贷”与平等主体之间基于意思自治而形成的民事借贷关系存在本质区别，民间借贷的出借人是为了到期按照协议约定的内容收回本金并获取利息，不具有非法占有他人财物的目的，也不会在签订、履行借贷协议过程中实施虚增借贷金额、制造虚假给付痕迹、恶意制造违约、肆意认定违约、毁匿还款证据等行为。

　　本案中被告人鲍某江通过收取“调查费”“介绍费”“砍头息”等多种费用，以虚增贷款金额，制造虚假给付痕迹等多种方式设置“套路”形成虚假债权债务关系，后借助诉讼手段占有他人财物，主观上具有非法占有目的，符合“套路贷”特征。

　　第二，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理“套路贷”刑事案件若干问题的意见》的规定，在认定“套路贷”犯罪数额时，应当与民间借贷相区别，从整体上予以否定性评价，“虚高债务”和以“利息”“保证金”“中介费”“服务费”“违约金”等名目被犯罪嫌疑人、被告人非法占有的财物，均应计入犯罪数额。犯罪嫌疑人、被告人实际给付被害人的本金数额，不计入犯罪数额。

　　本案中，被告人鲍某江获取的利息、调查费、介绍费等均系违法所得的性质，应计入犯罪数额。

　　根据上述意见，犯罪嫌疑人、被告人实施“套路贷”违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还。有证据证明是犯罪嫌疑人、被告人为实施“套路贷”而交付给被害人的本金，赔偿被害人损失后如有剩余，应依法予以没收。　

　　本案中，被告人鲍某江交付给被害人的本金，应当认定为其实施诈骗犯罪的作案工具，应依法予以没收。

　　【北京长通律师事务所刑事团队】　

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