【案件基本信息】

　　1.裁判书字号

　　广东省汕头市中级人民法院(2022)粤05刑终56号刑事裁定书

        2.案由：强奸罪

　　【基本案情】

　　2020年6月，被告人余某江通过聊天软件认识被害人李某甲后发展成男女朋友。2020年7月11日下午，被告人余某江与被害人李某甲(女，14岁)相约见面并在某住宿房内发生性关系，其间，被告人余某江趁机拍下被害人李某甲的裸照及穿衣过程的视频。

　　2020年9月19日，被告人余某江通过聊天软件要求与被害人李某甲发生性关系，被害人李某甲拒绝。被告人余某江通过聊天软件发送其拍摄的被害人李某甲的裸照、视频，以要将这些裸照和视频给被害人李某甲的家人观看为威胁，胁迫被害人李某甲与其发生性关系。被害人李某甲被迫于2020年10月17日下午在某住宿房内与被告人余某江发生性关系。

　　2020年10月31日，被告人余某江再次要求被害人李某甲与其发生性关系，被害人李某甲拒绝。被告人余某江再次以要将李某甲的裸照和视频给其家人观看为威胁，胁迫被害人李某甲与其发生性关系，被害人李某甲被迫答应于两周后与被告人余某江发生性关系。之后，被告人余某江多次要求被害人李某甲与其发生性关系，被害人李某甲以各种理由推托。2020年12月9日，被害人李某甲的母亲得知李某甲被人强奸遂报案。2020年12月14日，公安机关抓获被告人余某江。

　　2020年12月10日，经诊断，被害人李某甲宫内早孕(约8+周)。经司法鉴定中心鉴定：在排除同卵多胞胎和近亲的前提下，支持余某江指尖血检材、李某甲指尖血检材所属个体和胚胎检材所属个体符合亲生关系。

　　综上所述，被告人余某江共实施强奸作案2次，其中1次既遂、1次未遂。

　　【案件焦点】

　　对于上诉人的隔空胁迫行为，应如何认定。

　　【法院裁判要旨】

　　广东省汕头市澄海区人民法院经审理认为：被告人余某江的行为已构成强奸罪。余某江强奸未成年被害人，致其怀孕，且拒不认罪，依法应当从严惩处。余某江于2020年10月31日实施的强奸作案因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，对该次作案依法可予从轻处罚。一审判决：

　　被告人余某江犯强奸罪，判处有期徒刑七年。

　　一审宣判后，被告人余某江提出上诉。二审期间，上诉人余某江的辩护人提出上诉人被认定的第二次强奸犯罪的行为不达到构成强奸罪的程度，不应认定上诉人余某江成立两次强奸犯罪，请求二审法院予以改判。

　　广东省汕头市中级人民法院经审理认为：在本案第一次强奸犯罪中，上诉人以要将被害人的裸照和视频给其家人观看胁迫被害人与其发生性关系，被害人被迫与上诉人发生了性关系；2020年10月31日，上诉人再次以相同手段胁迫被害人与其发生性关系，被害人被迫给予了“性承诺”,后因被害人的母亲得知被害人被人强奸而报案。故上诉人的行为显属已经着手实行犯罪，后因意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。原审审判程序合法。裁定：驳回上诉，维持原判。

　　【法官后语】

　　本案在审理过程中，对于上诉人的隔空胁迫行为，主要存在以下观点：

　　第一种观点认为，该行为属于已经开始着手，应认定为强奸未遂。根据罪刑法定原则，行为只要符合刑法规定的构成要件就能构成犯罪。只要行为人开始实施构成要件的行为，该行为本身就具有法益侵害的抽象危险。本案中，上诉人通过聊天软件发送其拍摄的被害人裸照、视频，以要将这些裸照和视频给被害人家属观看为威胁，胁迫被害人与其发生性关系，使被害人违背意愿被迫答应与上诉人发生性关系，后因意志以外的原因，上诉人无法实现其强奸目的。上诉人发送裸照、视频，并胁迫被害人答应与其发生性关系的行为，违反刑法第二百三十六条有关强奸罪的规定，属于开始实施刑罚法规所规定的构成要件，系着手实施犯罪，应认定为强奸未遂。

　　第二种观点认为，该行为不属于已经开始着手，应认定为强奸预备。应对实行行为进行具体危险的判断，只有在实行行为造成了既遂结果发生的具体性危险之时，才具有作为未遂犯的可罚性。本案中，上诉人在不能当场强奸的场合，仅仅通过网络空间发送裸照、视频进行胁迫，由于不存在性侵害被害人的现实紧迫危险性，因而不能认定为着手实施犯罪，应认定为犯罪预备。

　　第三种观点即本案二审辩护人的观点，认为上诉人没有接触到被害人，也没有实施暴力等足以让被害人陷入危险状态境地的行为，发信息约见被害人不属于足以压迫妇女反抗的强制手段，该行为不达到构成强奸罪的程度，不应认定上诉人的该次行为构成强奸罪。

　　针对本案，笔者倾向于同意第一种观点。对于上诉人的隔空胁迫行为，应从以下几个方面进行考虑：

　　第一，对上诉人主观故意的分析。在本案中，上诉人第一次利用被害人的裸照、视频胁迫被害人与其发生性关系得逞，该行为系强奸既遂。上诉人再次以相同手段对被害人进行胁迫，其主观上明显已确认隔空胁迫是行之有效的，意图通过同样的手段迫使被害人就范。

　　第二，对上诉人所实施行为的分析。根据罪刑法定原则，上诉人隔空胁迫的行为本身具有法益侵害的抽象危险性，属于开始实施刑法所规定的构成要件，属于刑法第二百三十六条的“胁迫或者其他手段”,应认定为其对被害人实施了精神恫吓或强制，从而达到迫使被害人不敢反抗并给予“性承诺”的目的。

　　第三，隔空胁迫行为对被害人的引导、实际胁迫程度等因素的分析。在本案中，上诉人是以被害人的裸照、视频给被害人家属观看为威胁逼迫被害人就范，而这类型的胁迫，对于被害人来说，即便被害人是成年人，也并非无足轻重的胁迫，而是足以使被害人产生恐惧心理而被迫作出某种意思表示或特定行为的胁迫，系实质性的胁迫；本案被害人为未成年人，鉴于其心智年龄较小、认知程度较低等因素，其在遭受威胁时更难以正确处理，不敢或者不愿意通过报警、告知家长等方式解决问题，因而使被害人陷入不敢反抗的境地；虽然双方不在同一物理空间内，但实际上被害人两次均选择违背意愿给予“性承诺”,更验证了被害人正置身于上诉人创设的现实紧迫危险的境地。因此，上诉人的隔空胁迫行为显属已经着手实行犯罪。

　　第四，本案还应充分考虑保障未成年人的合法权益。根据2013年10月23日《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》的相关规定，对于性侵害未成年人犯罪，应当依法从严惩治；办理性侵害未成年人犯罪案件，应当充分考虑未成年被害人身心发育尚未成熟、易受伤害等特点，贯彻特殊、优先保护原则，切实保障未成年人的合法权益。本案中，还应结合未成年被害人的年龄情况、认知程度、身心特点、被告人在行为过程中对未成年被害人的引导、胁迫程度等方面，充分保障未成年被害人的合法权益。

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