【案件基本信息】

　　1.裁判书字号

　　江苏省南通市崇川区人民法院(2021)苏0602刑初722号刑事判决书

       2.案由：盗窃罪

　　【基本案情】

　　2017年4月13日凌晨4时许，被告人张某龙伙同姬某某(系未成年人，已判决)、杨某、杨某某、席某(均系未成年人，均已被行政处罚)在某烟酒店实施盗窃。杨某盗取该店钥匙后与席某进入商店盗窃，姬某某先望风后进入商店帮忙搬香烟，张某龙与杨某某在外望风。五人共窃得该店硬盒中华香烟4条、软蓝黄鹤楼香烟9条、人民币1100元。经鉴定，涉案香烟均为真品，总价值人民币3510元。扣押的案涉香烟硬盒中华2条7包、软蓝黄鹤楼5条已发还被害人张春芬，合计价值1065元。被告人张某龙于2017年5月28日至派出所自动投案，到案后如实供述了自己的犯罪事实。

　　2017年12月7日，江苏省南通市崇川区人民检察院对被告人张某龙作出附条件不起诉决定，考验期6个月自2017年12月7日至2018年6月6日。2018年2月14日张某龙在甘肃省西和县公安局讯问中供述其2017年3月在江苏南通因盗窃被判缓刑6个月。2018年3月12日，江苏省南通市崇川区人民检察院决定撤销对张某龙附条件不起诉决定。张某龙因犯聚众斗殴犯罪，于2019年8月21日被甘肃省西和县人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，缓刑考验期自2019年9月3日至2021年9月2日。已决同案犯姬某某退赔被害人张某芬违法所得人民币2445元已执行完毕。

　　【案件焦点】

　　人民检察院撤销附条件不起诉决定后提起公诉处于行为人前罪缓刑考验期内，是否应当撤销缓刑数罪并罚。

　　【法院裁判要旨】

　　江苏省南通市崇川区人民法院经审理认为：被告人张某龙以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为构成盗窃罪，依法应予惩处，公诉机关的指控成立。被告人张某龙犯罪时已满十六周岁未满十八周岁，应当从轻处罚。本案系共同犯罪，被告人张某龙在犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。被告人张某龙自动投案，到案后，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。本案公诉机关提起公诉和法院审理过程处于甘肃省西和县人民法院判决的被告人张某龙缓刑考验期内，应当撤销缓刑数罪并罚。关于公诉机关以及辩护人提出对张某龙适用缓刑的意见，因缓刑考验期间发现漏罪而撤销缓刑的，在特定条件下可以继续适用缓刑。被告人张某龙在甘肃省西和县公安局主动供述本案盗窃的事实，其主观恶性较小，可以继续适用缓刑。江苏省南通市崇川区人民法院作出如下判决：

　　一、撤销甘肃省西和县人民法院(2019)甘1225刑初47号刑事判决中对被告人张某龙犯聚众斗殴犯罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年的缓刑部分；

　　二、被告人张某龙犯盗窃罪，判处拘役一个月，并处罚金人民币1000元；与前罪并罚，决定执行有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币1000千元。

　　一审宣判后，被告人未提起上诉，检察机关未提起抗诉，该判决已发生法律效力。

　　【法官后语】

　　一、附条件不起诉被撤销后“新发现的罪”的认定

　　附条件不起诉是指检察机关对案件符合起诉的情况下，考虑到公共利益和刑事政策，以及犯罪嫌疑人的自身状况等因素，要求犯罪嫌疑人在设定的考察期内履行一定的义务，根据考察期内犯罪嫌疑人的表现，如果嫌疑人没有出现违反义务的情况下，检察机关将不再起诉；如果犯罪嫌疑人违反义务，检察机关将对其提起公诉的一项制度。根据刑事诉讼法第二百八十二条的规定，对于未成年人涉嫌刑法分则第四章、第五章、第六章规定的犯罪，可能判处一年有期徒刑以下刑罚，符合起诉条件，但有悔罪表现的，检察机关可以作出附条件不起诉决定。根据刑事诉讼法第二百八十四条规定，被附条件不起诉的未成年犯罪嫌疑人在考验期内实施新的犯罪人民检察院应当撤销附条件不起诉的决定，提起公诉。本案张某龙实施盗窃时为未成年人，检察机关对其作出附条件不起诉决定。因张某龙在考验期内又实施了聚众斗殴犯新的犯罪，检察机关在聚众斗殴犯新的犯罪宣判前撤销了对张某龙附条件不起诉决定。

　　根据刑法第七十七条第一款的规定，如果漏罪在缓刑考验期“发现”即要撤销缓刑并适用限制加重原则进行并罚。对于本案盗窃罪是否属于刑法第七十七条第一款“新发现的罪”存在不同理解。这里关键需要解决漏罪的“发现”以什么为标准。是以客观上漏罪事实已被发现还是需以漏罪事实被移送起诉或被检察机关提起公诉等法定的形式作为“发现”的标志?立法条文之所以未以某一特定的诉讼阶段作为限制而是仅以“发现”二字作出规定，显然是取客观上发现之意。因此，漏罪的发现标准应是有证据证明犯罪分子本人实施了该犯罪行为即可，当然仅仅发现漏罪线索则不应理解为“发现”。而从诉讼过程来看，“发现”是一个过程，从有证据证明犯罪分子本人实施了该犯罪行为到对该犯罪行为的审理的任一时间点处于“缓刑考验期内”即可认定系在缓刑考验期内发现漏罪，适用刑法第七十七条第一款的规定。本案虽然张某龙实施盗窃行为与检察机关撤销附条件不起诉决定发生于聚众斗殴罪缓刑考验期之前，但检察机关重新提起公诉与法院审理盗窃罪均处于聚众斗殴罪缓刑考验期内，应当认定本案盗窃罪是聚众斗殴罪缓刑考验期内新发现的罪。

　　二、撤销缓刑后能否再次适用缓刑以及适用缓刑已执行的缓刑考验期是否折抵

　　因缓刑考验期间犯新罪而撤销缓刑的不能继续适用缓刑。在缓刑考验期间犯新罪的，说明被告人具有再犯罪的危险，不符合缓刑适用所要求的“没有再犯罪的危险”这一法定条件，故不能宣告缓刑。

　　因缓刑考验期间发现漏罪而撤销缓刑的，在特定条件下可以继续适用缓刑。《最高人民法院关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复》指出，在缓刑考验期限内，发现被宣告缓刑的犯罪分子在缓刑宣告以前还有其他罪没有判决的，依法应当数罪并罚，如果仍符合缓刑条件的，仍可宣告缓刑。虽然该文件已被废止，但在关于此问题新的文件发布前还是具有参考性的。当然，是否适用缓刑，还是要根据案件的社会危害性、被告人的主观恶性等因素综合把握。实践中，造成漏罪的原因多种多样，对其中在前罪诉讼中，被告人故意隐瞒罪行，企图逃避处罚的，说明其主观恶性较大，在撤销缓刑后不宜再宣告缓刑。而对因被告人认识不到位或其他客观原因造成漏罪的，根据案件实际情况，可以继续适用缓刑。根据刑法第七十条的规定，对于判决宣告后刑罚执行完毕以前发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法第六十九条之规定决定执行的刑罚。已执行的刑期，应当计算在新判决的刑期内。对此，一般而言都将已经执行的刑期理解为拘役、有期徒刑的执行，但事实上对于缓刑考验期内发现漏罪，再次审判后仍判处缓刑的情形，已经执行的缓刑考验期予以扣除，亦符合相应法律精神。

　　本案中，被告人张某龙在甘肃省西和县公安局主动供述本案盗窃的事实，其主观恶性较小可以继续适用缓刑，其已执行的缓刑考验期予以折抵。

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