【案件基本信息】

　　1.裁判书字号

　　湖南省衡阳市中级人民法院(2021)湘04刑终491号刑事裁定书

　　2.案由：贩卖毒品罪

　　【基本案情】

　　1.2018年5月9日左右的一天20时许，被告人蒋某朝、周某昆收取彭某现金250元，从周某明(另案处理)手中以200元的价格购买了1小包甲基苯丙胺和2粒甲基苯丙胺片剂，再到某路口加油站附近，将毒品交给彭某。

　　2.2018年5月15日，彭某电话联系被告人周某昆帮其购买200元毒品，周某昆以200元价格从周某明处购得1小包甲基苯丙胺和2粒甲基苯丙胺片剂后，到某路口交给彭某，彭某当场付了250元现金给周某昆。

　　3.2018年5月19日20时许，彭某电话联系被告人周某昆、蒋某朝帮其购买毒品，周某昆、蒋某朝以赊欠的方式从周某明手中购买了6粒甲基苯丙胺片剂，准备以200元价格贩卖5粒给彭某。后，两人在从周某明处返回祁东途中被公安局民警查获，并当场从周某昆身上缴获6粒甲基苯丙胺片剂。经公安局刑事科学技术研究所鉴定，从中检出甲基苯丙胺、咖啡因成分。

　　另查明，被告人周某昆于2012年9月8日、2017年6月4日、2018年5月20日、2020年11月13日分别因吸毒被公安局行政拘留；2018年10月23日因容留他人吸毒罪被本院判处有期徒刑七个月，罚金2000元，2018年12月18日刑满释放；2018年5月20日、2020年11月25日分别因吸毒被公安局强制隔离戒毒三年、二年。被告人蒋某朝于2015年3月10日因吸毒被公安局行政拘留十五日；2018年5月20日因吸毒被公安局行政拘留十二日，罚款1000元，并责令社区戒毒三年。

　　【案件焦点】

　　1.被告人周某昆漏罪贩卖毒品罪何时被发现的；2.在判决宣告前已发现但未并案处理的漏罪贩卖毒品罪是否应当并罚。

　　【法院裁判要旨】

　　湖南省祁东县人民法院经审理认为：被告人周某昆、蒋某朝违反国家毒品管理法规，明知是毒品仍予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪，被告人周某昆情节严重，且其中第一起、第三起系共同犯罪，应当依法追究其刑事责任。公诉机关指控被告人周某昆、蒋某朝犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，所指控的罪名成立。被告人周某昆、蒋某朝曾因吸食毒品多次被行政处罚，具有吸毒劣迹，可以酌情从重处罚。被告人周某昆、蒋某朝2018年5月19日准备贩卖给他人的毒品在交易前被查获，未流入社会，量刑时可以酌情从轻处罚。被告人周某昆、蒋某朝归案后能如实供述其犯罪事实并当庭自愿认罪，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人周某昆因犯容留他人吸毒罪，于2018年10月23日被本院判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元，于2018年12月18日刑满释放。其所犯本罪作案时间为2018年5月，系漏罪，且其所犯本罪于2018年5月30日与其所犯容留他人吸毒罪同时被祁东县公安局决定立案侦查，因公安机关尚需对其涉嫌贩卖毒品犯罪进一步侦查，未能与容留他人吸毒案并案处理，而是分案先后处理，导致容留他人吸毒案已被先行判决。故其所犯本罪属于《中华人民共和国刑法》第七十条规定的“判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决”的情形，应当对其所犯的贩卖毒品罪作出判决，把其犯贩卖毒品罪和犯容留他人吸毒罪两个判决所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，数罪并罚，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。被告人周某昆、蒋某朝的辩护人建议对其均从轻处罚的理由成立，本院予以采纳，公诉机关的量刑建议合法，本院予以支持。结合被告人周某昆、蒋某朝的犯罪事实、犯罪性质、情节、社会危害性及悔罪态度，为维护社会秩序，惩治毒品犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十七条第三款，第六十九条，第七十条及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项之规定，作出如下判决：

　　一、被告人周某昆犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3000元；与前罪容留他人吸毒罪所判决的有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元，实行并罚，决定执行有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币5000元；

　　二、被告人蒋某朝犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币2000元。

　　一审宣判后，在法定期限内，上诉人蒋某朝提出上诉，认为其有自首情节，并认罪认罚，又系初犯，请求从轻或减轻处罚。

　　湖南省衡阳市中级人民法院经审理认为：上诉人蒋某朝、原审被告人周某昆违反国家毒品管理法规，明知是毒品而仍予以贩卖，其行为均已构成贩卖毒品罪。原审被告人周某昆多次贩卖毒品，情节严重。上诉人蒋某朝、原审被告人周某昆均参与第一起、第三起贩卖毒品的犯罪行为，系共同犯罪，应当依法追究二人的刑事责任。上诉人蒋某朝、原审被告人周某昆曾因吸食毒品多次被行政处罚，具有吸毒劣迹，可酌情从重处罚。在第三起贩卖毒品的犯罪中，因毒品在交易前被查获，未流入社会，可酌情从轻处罚。上诉人蒋某朝、原审被告人周某昆到案后如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。2018年10月23日，原审被告人周某昆因犯容留他人吸毒罪被湖南省祁东县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金2000元。因其犯本罪的时间为2018年5月，系漏罪，应当按照《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十条规定，数罪并罚，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。上诉人蒋某朝上诉提出“其有自首情节，并认罪认罚，又系初犯，请求从轻或减轻处罚。”经查，上诉人蒋某朝在2018年5月19日贩卖毒品过程中被公安机关当场查获，归案后能如实供述其犯罪事实并自愿认罪，是坦白，依法可以从轻处罚。原判已充分考虑其犯罪事实和量刑情节，按照法律规定予以量刑，并无不当，故上诉理由不成立，本院不予采纳。

　　综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，适用法律准确，量刑适当。据此，湖南省衡阳市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，作出如下裁定：

　　驳回上诉，维持原判。

　　【法官后语】

　　一般而言，对判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现的漏罪，在对该罪作出判决后，把前后两个判决所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定进行并罚。但对判决宣告前已发现但未并案处理的漏罪该如何处理，漏罪是否应当与前罪予以并罚?相关法律并未明确规定。因此，本案的争议焦点就是被告人周某昆因涉嫌容留他人吸毒与贩卖毒品同时被公安机关决定立案侦查，因公安机关尚需对其涉嫌贩卖毒品犯罪进一步侦查，未能与容留他人吸毒案并案处理，而是分案先后处理，导致容留他人吸毒案已被先行判决；对此被告人周某昆犯容留他人吸毒罪的刑罚执行完毕后，犯贩卖毒品罪作为漏罪，是否应当与容留他人吸毒罪并罚。该问题在审理中争议较大。

　　第一种意见认为，漏罪贩卖毒品罪被法院判决时，前罪容留他人吸毒罪刑罚已执行完毕，没有并罚的基础，不应予以并罚，不符合《中华人民共和国刑法》第六十九条、第七十条关于数罪并罚的规定，应属于刑罚执行完毕后发现漏罪的情形，对漏罪贩卖毒品罪应予单独定罪处罚，前罪容留他人吸毒罪已执行的刑期与漏罪贩卖毒品罪没有关联性。第二种意见认为，前罪容留他人吸毒罪执行期间，公安机关已经发现漏罪贩卖毒品罪，应当依照《中华人民共和国刑法》第七十条的规定予以并罚，将前罪容留他人吸毒罪已执行的期限计算在并罚后决定的刑期以内。两种意见的迥异主要源于两个方面的理解与差异。一方面是对有关数罪并罚的法律规定理解存在偏差，未能准确把握法律规定的内在逻辑；另一方面是对刑法中关于发现漏罪中的“发现”理解存在差异，主要对发现漏罪的时间存有分歧。对此，笔者认为应从以下几个方面予以把握。

　　一、确认发现漏罪的时间是处理漏罪是否并罚的关键

　　本案中，被告人周某昆本起犯罪与容留他人吸毒被公安机关同时立案侦查，容留他人吸毒罪被法院先行判决，显然不能适用《中华人民共和国刑法》第七十一条关于判决宣告以后刑罚执行完毕以前又犯罪需要并罚的规定。从本案中不难看出，被告人周某昆所犯本起犯罪属于漏罪，但是否能适用《中华人民共和国刑法》第七十条关于漏罪并罚的规定以及第六十九条关于判决宣告以前一人犯数罪需要并罚的规定，则需要进一步确认本起犯罪发现的时间。对此，对《中华人民共和国刑法》第七十条规定的发现漏罪中的“发现”的准确理解与适用是处理漏罪(数罪并罚)的关键，即发现漏罪何时才属于“法律意义上的发现”的漏罪，具象为发现漏罪的时间节点该如何确定。

　　二、确认发现漏罪需要明确的证据证实

　　侦查机关发现漏罪的过程是先从漏罪线索来源进行初步侦查，通过侦查认为漏罪成立证据不充分，则不会启动刑事程序(一般表现立案侦查)或对被告人采取强制措施；如发现漏罪的证据确实、充分，则启动刑事程序，立案侦查，并视情况对被告人采取强制措施。那么,证明发现漏罪的证据标准是什么?即证明发现漏罪的证据需要达到何种确实、充分的程度。当然，司法机关发现漏罪的时间节点，不能是单纯的主观认识，而是根据合理、明确的法定证明标准确定。立案侦查、审查起诉等时间节点只是程序上的形式理解。在此处，对“发现”这一含义应作实质理解，即在已收集的证据可以证明属于未处理的漏罪，证据收集到的时间宜确定为发现漏罪的时间。此时的证据标准，宜低于定罪标准，因为后续诉讼活动仍然可以对证据作进一步的补强，这时只要有确实的证据予以证明即可，不必然要求证明的充分性。而且，根据刑事诉讼活动的特性，一般启动立案侦查，并且基本上能够锁定犯罪(人和事),那么就较宜确定为发现漏罪的时间。

　　三、发现漏罪是能够明确犯罪(人和事)

　　一旦刑事诉讼对案件启动立案侦查程序，表明已初步掌握犯罪嫌疑人及犯罪事实，并对犯罪嫌疑人和犯罪事实有了较为明确的指向，或者犯罪嫌疑人和犯罪事实之间已经建立起较为明确的交互联系。侦查机关通过指向或交互联系，逐渐完善证据链直至证据达到确实充分的程度。需要说明的是，对于发现漏罪时间节点的确定，可以明确的逻辑是建立在后来漏罪能够被裁判定罪的基础上的。换言之，在确定漏罪为犯罪并被法院作出判决后，是可以再回溯检视发现漏罪的时间节点是否合理，如此，对于发现漏罪的时间节点的确定更为合理、准确。本案中，涉嫌贩卖毒品被立案侦查时，已经锁定被告人周某昆及其犯罪事实，仅是涉及犯罪事实的其他相关证据还有待进一步侦查。因此，被告人周某昆涉嫌贩卖毒品被立案侦查时，即为发现漏罪的时间。

　　综上，本案中被告人周某昆所犯本罪于2018年5月30日与其所犯容留他人吸毒罪同时被立案侦查，也就是说此时已发现本起犯罪事实，而与本罪同时立案侦查的容留他人吸毒犯罪已于2018年10月23日被法院宣告判决。因此，被告人周某昆所犯本罪，即漏罪在判决宣判之前就已被发现，并不是判决宣告以后，刑罚执行完毕以前被发现。如此来看，此种情形并不符合《中华人民共和国刑法》第七十条规定的情形。然而，本案中被告人周某昆因涉嫌容留他人吸毒与贩卖毒品同时被公安机关决定立案侦查，因公安机关尚需对其涉嫌贩卖毒品犯罪进一步侦查取证，未能与容留他人吸毒案并案处理，而是分案先后处理，导致容留他人吸毒案已被先行判决。若当时公安机关侦查贩卖毒品犯罪较为顺利并与容留他人吸毒犯罪并案处理移送起诉，意味着两起犯罪就能被并罚处理。此种情况下，如果在审判实践中对贩卖毒品罪再行判决时不与前罪并罚，就会变相加重被告人的刑罚。本案中被告人周某昆因前罪容留他人吸毒罪被判处有期徒刑七个月，漏罪贩卖毒品罪被判处有期徒刑三年，决定执行三年五个月，扣除前罪先行羁押的刑期七个月，实际上执行的刑期为二年十个月。如果未依照《中华人民共和国刑法》第七十条规定进行并罚，而对漏罪单独进行判决，前罪容留他人吸毒罪执行刑期七个月，漏罪贩卖毒品罪执行刑期三年，被告人周某昆实际执行的刑期为三年七个月。由此可见，并罚的实际执行刑期要低于两罪单独刑罚总和刑期。因此，对被告人实行并罚限制了加重处罚，并罚比不并罚对被告人有利，确保了罪责刑相适应。为避免此种情况下的刑罚失衡，维护前罪生效判决的权威，从有利于被告人的角度出发，参照适用刑法第七十条规定对漏罪并罚的处理，同时符合刑法第六十九条规定的判决宣告前一人犯数罪的并罚情形，将被告人周某昆触犯的两罪并罚，实际执行的刑期低于两罪刑罚总和刑期。如此，既可以避免因为不可归责的因素变相加重被告人刑罚，又可以使判决宣告之前已被发现，对因客观原因当时未予并罚处理的漏罪进行并罚，符合刑法的立法本意精神。

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