【案件基本信息】
1.裁判书字号
江苏省南通市崇川区人民法院(2021)苏0602刑初941号刑事判决书
2.案由：盗窃罪
【基本案情】
2019年8月10日上午，被告人杜某巍伙同董自某(已判决)经预谋，由杜某巍负责具体实施，由董自某负责接应，在某路××号楼下，窃得被害人周某停放于此的价值人民币1620元的电瓶车一辆(已追回并发还);在某大街××号附近，窃得被害人徐某群停放于此的价值人民币675元的电瓶车一辆(已灭失)。被告人杜某巍与董自某为便于销赃将被害人周某的电瓶车予以损坏，以人民币500元的价格销赃给陆某标，销赃得款共同使用；将被害人徐某群的电瓶车丢弃。案发后，董自某已分别赔偿被害人周某、徐某群人民币2000元、1000元。
被告人杜某巍因犯盗窃罪(上述以外的犯罪事实)于2020年7月2日被江苏省南通市通州区人民法院以(2020)苏0612刑初18号刑事判决书判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币8000元，服刑期间本案第一节犯罪事实案发，被告人杜某巍被确定为犯罪嫌疑人并接受了公安机关的讯问。2021年2月19日，前述刑罚执行完毕之日，被告人杜某巍被苏州市公安局相城分局传唤到案，并被采取取保候审强制措施。
2021年3月9日至4月20日，被告人杜某巍在取保候审期间至南通市崇川区盗窃作案三起，窃得电瓶车三辆，共计价值人民币4139元。
2021年5月9日，南通市公安局崇川分局将被告人杜某巍抓获，并从其处扣押十字螺丝刀、拨线钳等作案工具。被告人杜某巍到案后如实供述了自己的犯罪事实。
【案件焦点】
行为人前罪判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪，刑罚执行完毕后又犯新罪的，此时漏罪与新罪是否需要并罚，如果需要如何并罚。
【法院裁判要旨】
江苏省南通市崇川区人民法院经审理认为：被告人杜某巍以非法占有为目的，伙同他人或单独秘密窃取他人财物，数额均较大，其行为均已构成盗窃罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。本案第一节犯罪系共同犯罪，被告人杜某巍在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其参与的全部犯罪处罚。被告人杜某巍曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；其到案后如实供述自己的罪行，承认指控的犯罪，愿意接受处罚，依法可以从宽处理；其有前科劣迹，酌情从重处罚。被告人杜某巍所犯第一节犯罪系江苏省南通市通州区人民法院判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现的漏罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十条的规定，应当对发现的漏罪作出判决，并与前罪判决实施数罪并罚，已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期之内。按照前述规定，被告人杜某巍仍有刑罚未执行完毕，在取保候审期间又犯第二节犯罪(新罪),为了体现对再犯新罪者从严惩处的立法精神，同时根据数罪并罚限制加重的刑法原则，可适用《中华人民共和国刑法》第七十一条规定的数罪并罚方法，对第二节犯罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，决定执行的刑罚。实行上述二次并罚既可以保证适用法律的准确性又有利于保障被告人的合法权益，符合罪责刑相适应的规定。江苏省南通市崇川区人民法院作出如下判决：
一、被告人杜某巍犯盗窃罪(漏罪),判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币2000元，与江苏省南通市通州区人民法院(2020)苏0612刑初18号刑事判决书确定的被告人杜某巍犯盗窃罪判处有期徒刑一年六个月并处罚金人民币8000元的刑罚并罚，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币10000元(主刑已执行一年六个月，未执行四个月);犯盗窃罪(新罪)判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币4000元，与未执行的四个月刑罚合并决定执行有期徒刑一年，合并决定执行并处罚金人民币14000元；
二、责令被告人杜某巍向被害人岳某海退赔人民币509元、向被害人左某德退赔人民币1510元；
三、扣押在案的十字螺丝刀、拨线钳等作案工具予以没收。
一审宣判后，被告人未提起上诉，检察机关未提起抗诉，判决已发生法律效力。
【法官后语】
行为人在前罪宣判后刑罚执行完毕前既发现漏罪同时又犯新罪的，应该“先并后减再并”,即先将漏罪与原判决按照《中华人民共和国刑法》第七十条的规定进行并罚，再将新罪的刑罚与前一并罚后的刑罚还没有执行的刑期，根据《中华人民共和国刑法》第七十一条的规定进行并罚①。与上述情形不同的是，行为人在前罪判决宣告后刑罚执行完毕前发现漏罪，刑罚执行完毕后又犯新罪的，此时漏罪与新罪是否需要并罚，如果需要如何并罚，刑法没有明确规定，司法实践中也未见相关案例的探讨。
一、同种数罪应当并罚
犯罪是刑罚的前提，刑罚是犯罪的后果。因此，行为人实施一个犯罪的，就应当针对该罪科处一个刑罚；行为人实施数个犯罪的，就必须针对每一个犯罪判处相应的刑罚，同种数罪也不能例外。根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，除死刑与无期徒刑外，刑法对数罪并罚采取了加重综合刑主义(分别定罪量刑后再决定应当执行的刑罚)。这足以说明我国刑法贯彻了“一罪一刑”的原则。既然如此，对于同种数罪，也应当坚持“一罪一刑”的原则，即应当实行数罪并罚。对同种犯罪实行并罚，可以促使量刑的精确化，使刑罚与犯罪相适应①。刑法理论和司法解释都支持同种数罪并罚。
本案中，被告人杜某巍2019年8月10日盗窃的事实发生在2020年7月2日被江苏省南通市通州区人民法院判决之前，2021年3月9日至2021年4月20日盗窃的事实发生在上述判决之后。有观点认为，上述两起事实均是盗窃，可以作为一个盗窃罪处理，无须分开作为两个盗窃罪进行并罚。该观点不能成立。首先，《中华人民共和国刑法》第七十条规定了漏罪的数罪并罚，第七十一条规定了新罪的数罪并罚。2020年7月2日江苏省南通市通州区人民法院盗窃罪判决(以下简称前罪判决)是本案特殊情况，该判决发生在本案两起盗窃事实中间。被告人杜某巍所犯第一起犯罪系该判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现的漏罪，第二起犯罪系该判决刑罚执行完毕以后新犯的罪。将本案作为一个盗窃罪处理无疑违反了刑法关于漏罪和新罪数罪并罚的规定。其次，本案也不存在情节严重作为法定刑升格等不并罚的情形。对同种犯罪实行并罚，可以促使量刑的精确化，使刑罚与犯罪相适应。
二、前罪刑罚执行完毕前发现漏罪刑罚执行完毕后又犯新罪的数罪并罚
本案如何并罚有两种不同方案：一种方案是先将漏罪与原判决按照《中华人民共和国刑法》第七十条的规定进行并罚，再将新罪的刑罚与前一并罚后的刑罚根据《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定进行并罚，已经执行的刑期计算在新判决决定的刑期以内；另一种方案是适用《中华人民共和国刑法》第七十条、第七十一条即“先并后减再并”的并罚方法。
之所以会产生不同方案，原因在于对《中华人民共和国刑法》第七十一条规定中“刑罚执行完毕以前”理解存在差异。如果认为刑罚执行完毕是指前罪判决的刑罚，那么被告人杜某巍2021年3月9日至2021年4月20日盗窃的事实发生在前罪判决刑罚执行完毕之后，则本案不能适用《中华人民共和国刑法》第七十一条的规定。对杜某巍漏罪判处有期徒刑7个月，新罪判处有期徒刑10个月，先将漏罪的7个月有期徒刑与前罪一年六个月(18个月)有期徒刑实行并罚，决定执行有期徒刑一年十个月(22个月),再将22个月有期徒刑与新罪的10个月有期徒刑并罚，在22个月以上32个月以下决定应当执行的刑罚，如果决定执行22个月，则被告人实际上还要执行4个月(22个月-18个月),如果决定执行32个月，则被告人实际上还要执行14个月(32个月-18个月)。如此一来可以发现，这种方案不仅量刑幅度过于宽泛，还会出现被告人实际还要执行的刑期少于新罪的刑期(10个月)的可能，显然不符合刑罚目的以及罪责刑相适应的规定。
如果认为《中华人民共和国刑法》第七十一条中“刑罚执行完毕以前”的刑罚不仅包括实际执行的刑罚还包括应当执行的刑罚，则本案可以适用《中华人民共和国刑法》第七十一条的规定，即适用“先并后减再并”的并罚方法。先将被告人漏罪的7个月有期徒刑与前罪18个月有期徒刑实行并罚，决定执行有期徒刑22个月，此时被告人还有4个月(22个月-18个月)有期徒刑应当执行而没有执行。将这没有执行的4个月与新罪的10个月有期徒刑并罚，应当在10个月以上14个月以下决定应当执行的刑罚。这种方案量刑幅度较小，也不会出现被告人实际还要执行的刑期少于新罪的刑期(10个月)的可能。再审改判后的前罪没有执行完的刑罚与本案前罪与漏罪数罪并罚后没有执行完的刑罚性质上是一样的，都属于应当执行而未执行的刑罚。当出现这种情况时，适用刑法第七十一条的规定，即适用“先并后减再并”的并罚方法既可以保证适用法律的准确性又有利于打击再犯新罪，符合罪责刑相适应的原则。
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