【案件基本信息】
1.裁判书字号
山东省沂源县人民法院(2021)鲁0323刑初413号刑事判决书
2.案由：票据诈骗罪
【基本案情】
2014年，被告人孟某全与方某虎(己判决)合谋通过变造票据骗取钱财用于其二人偿还欠款、发放工人工资、个人消费等。2014年2月13日，被告人孟某全在明知方某虎(已判决)所持面额为300万元的银行承兑汇票(出票人为贸易公司，收款人为贸易有限公司，票号：2300xxxx)是经变造而来的情况下，为骗取钱财，达到汇票变现之目的，被告人孟某全利用赵某伟急用钱的心理以及赵某伟能在银行办理承兑汇票抵押贷款之便利条件，指使赵某伟利用其玻璃纤维公司所有的厂房做担保向银行办理抵押贷款变现，赵某伟手持该张经变造的银行承兑汇票以及方某虎(已判决)伪造的贸易有限公司公章、法人章(周某健印)、贸易有限公司财务专用章到银行办理承兑汇票抵押贷款时，被银行工作人员发现承兑汇票有改动未能得逞。经银行票据审验人员通过票据鉴定仪和手工鉴别后，鉴定该银行承兑汇票系变造。
被告人孟某全因犯诈骗罪，于2018年10月30日被博山区人民法院判处有期徒刑一年，缓刑两年，并处罚金人民币25000元，缓刑考验期自2018年11月10日至2020年11月9日。被告人孟某全认罪认罚，并自愿签署了认罪认罚具结书。
【案件焦点】
累犯、漏罪、撤销缓刑与数罪并罚的认定。
【法院裁判要旨】
山东省沂源县人民法院经审理认为：被告人孟某全在缓刑考验期内发现判决宣告以前还有其他罪没有判决，应当撤销缓刑，实行数罪并罚；被告人孟某全系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯减轻处罚；被告人孟某全归案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，依法可以从轻处罚；被告人孟某全认罪认罚，依法可以从宽处罚。被告人孟某全犯诈骗罪的缓刑考验期现已届满，但缓刑考验期届满前公安机关于2014年2月13日已经立案侦查孟某全涉嫌犯票据诈骗罪，且被告人孟某全故意隐瞒涉嫌犯票据诈骗罪被公安机关立案侦查的事实，故依法撤销缓刑，实行数罪并罚。据此，作出如下判决：
撤销山东省淄博市博山区人民法院(2018)鲁0304刑初81号刑事判决中对罪犯孟某全犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年的缓刑部分，收监执行有期徒刑一年；被告人孟某全犯票据诈骗罪(未遂),判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元；决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币10万元。
宣判后，被告人未提起上诉，检察机关未提起抗诉，该判决已发生法律效力。
【法官后语】
本案主要涉被告人因诈骗罪在宣告缓刑以前，被告人涉嫌票据诈骗罪被其他公安机关发现并立案侦查，因被告人隐瞒该事实没有并案审理。现缓刑考验期满，公诉机关对票据诈骗罪提起公诉。简单来说，不是在缓刑考验期内发现漏罪，而是在宣告缓刑前就发现漏罪，这种情况是否应当撤销缓刑，数罪并罚。
一、缓刑考验期的意义及撤销
(一)缓刑的意义
缓刑考验期又称为缓刑期间，它是对受缓刑人进行考验所需要的时间，表明缓刑的开始和结束，只有当这个期限届满而受缓刑之人又未再犯新罪或违反其他应遵守的条件时，才宣告缓刑结束并发生刑罚消灭的效果。从一定意义上来讲，缓刑考验期是对被宣告缓刑人的一种保护，若无此规定，被告人就处于无期限的考验之中，时时刻刻受到原判刑罚的威慑，这对受缓刑人来说，是不公平，有悖于缓刑的旨意。
缓刑考验期是缓刑运作的时间限制，当缓刑犯在缓刑考验期内没有再犯新罪，也没有违反应当遵守的条件以及其他可能影响缓刑的行为，缓刑考验期届满缓刑即告结束，缓刑结束即意味着缓刑考验期后的处理的开始。
在我国刑法理论界，关于缓刑考验期届满，刑罚就不再执行的问题也存在着争论。肯定者认为，不再执行原判刑罚，也就是执行完毕，是一种特殊形式的执行。缓刑只不过是刑罚执行方式的变更，即对缓刑犯不采取收监执行的方式，因此缓刑考验期届满不是原判刑罚免予完毕，而应该为原判刑罚的执行完毕。否定者认为，不再执行，就等于没有执行，更不存在执行完结的问题。肯定者与否定者的论述各有千秋，但两者的争论都沉湎于对词义的分解与组合所传达出来的含义，而忽略了我国刑法规定的缓刑制度的本体以及有关司法解释精神。我国的缓刑制度是采取的执行犹豫主义，这与绝大多数国家的缓刑立法是一致的，因此根据我国刑法的规定以及相关司法解释，我国缓刑制度中的“不再执行原判刑罚”可作如下理解：(1)在缓刑考验期内是有条件的不再执行原判刑罚，即原判处的主刑暂缓执行，没有剥夺犯罪分子的自由。缓刑不是刑罚执行方式及场所的变更，它既不是由监内执行改为监外执行，也不是以较轻刑种代替较重刑种。缓刑考验是刑罚犹豫执行期，不是免除刑罚，在缓刑考验期内仍然保持着执行原判刑罚的可能性，一旦撤销缓刑，缓刑考验期不能折抵刑期。(2)缓刑考验期内如果没有再犯新罪或者未发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，缓刑期届满后的法律性质是原判刑罚不再执行，即免除原判刑罚的执行，但定罪与判刑的客观事实依然存在，因此原判刑罚就不再执行，仅意味着刑罚执行权的消灭，它是我国现行刑事立法当中着眼于一般预防的重要表现。
(二)缓刑的撤销
因犯新罪而被撤销缓刑，就需要对新罪作出判决。根据刑法的规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内再犯新罪，就应当撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，数罪并罚，决定执行的刑罚。即使是在缓刑考验期满后，才发现该罪犯在缓刑考验期内所犯的新罪，如未超过追诉时效期限的，也应当按照刑法第七十七条的规定执行。缓刑犯因再犯新罪撤销缓刑的应由审判新罪的人民法院在审判新罪时，对前罪宣告的缓刑予以撤销。如果原来是上级法院宣判缓刑的，审判新罪的下级法院也可以撤销原判宣告的缓刑，并将前罪和后罪所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定，决定执行刑罚，但是不能改变原判刑罚，也不能撤销原判决。在缓刑考验期内发现，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑宣告以前还有其他罪没有判决的，应当参照刑法第七十七条的规定，并依照刑法第七十条的规定，对漏罪定罪判刑，再对前罪与漏罪实行数罪并罚，决定执行的刑罚。如果必须判处实刑，则应撤销对前罪所宣告的缓刑，已经执行的缓刑考验期，不予折抵刑期，但是，判决执行以前先行羁押的日期应当予以折抵刑期，如果仍然符合缓刑条件，仍然可以宣告缓刑，已经执行的缓刑考验期，应当计算在新决定的缓刑考验期内。此外，缓刑的撤销，不影响附加刑，即缓刑的效力不及于附加刑，被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑的，附加刑仍须执行。
二、数罪并罚的几种情况
(一)判决宣告以前一人犯数罪并均已被发现的并罚
判决宣告以前一人犯数罪，并均已被发现的，这是数罪并罚的基本形式。其基本特征是：(1)一人犯数罪；(2)所犯数罪是在判决宣告以前实施并且已经被发现的；(3)在对各罪分别定罪量刑的基础上，依照刑法第六十九条的规定，决定对犯罪人应执行的刑罚。
(二)判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现漏判之罪的并罚
“漏罪”是指判决宣告以前一人犯有数罪，在对其他罪作出判决时未被发现的罪。根据刑法第七十条的规定，判决宣告以后刑罚还没有执行完毕以前，发现被判刑的犯罪人在判决宣告以前还犯有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前罪判决所判处的刑罚与新发现之罪所判处的刑罚，按照刑法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期应当计算在新判决决定执行的刑期以内。这种数罪并罚具有以下几个特征：(1)判决宣告以前行为人犯有数罪；(2)宣告判决时只发现了数罪中的部分犯罪；(3)在判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现漏判之罪。“刑罚执行完毕以前”具体包括三种情形，即刑罚实际执行期间、缓刑考验期间、假释考验期间；(4)把前罪所判处的刑罚与新发现的罪所判处的刑罚进行并罚，然后再减去已执行的刑期，以剩余的刑期作为继续执行的刑期，即按照“先并后减法”的方法决定应执行的刑罚。
判决宣告以后刑罚执行完毕以前发现漏判之罪的，具体并罚时会遇到以下两个问题。
一是对数罪并罚后刑罚执行过程中又发现漏罪的应当如何并罚?即漏判之罪的刑罚是与原判数罪的刑罚并罚，还是与原判决定执行的刑罚并罚?笔者认为，应与原判决定执行的刑罚并罚。因为，根据刑法七十条的规定，是把前后两个判决所判处的刑罚，依照刑法第六十九条的规定决定执行的刑罚。这一规定表明是将两个判决所判处的刑罚进行并罚。原判所作出的数罪并罚的决定，是已经发生法律效力的判决，发现漏判之罪不是撤销或改判已判决的法定理由。将漏判之罪所判处的刑罚与原判决中数罪被判处的刑罚并罚，实际上等于说原判决执行的刑罚无效，明显违背了法律的有关精神规定。
二是对刑罚执行过程中发现数个漏罪的应如何并罚?有观点认为，应当对新发现的数个漏罪分别定罪量刑合并处罚后，再把对前罪所判处的刑罚与对新发现的数个漏罪并罚后的刑罚，依照刑法六十九条的规定决定执行的刑罚。但笔者认为，应当对新发现的数个漏罪分别定罪量刑，然后将各自判决的刑罚与前罪所判处的刑罚，依照刑法六十九条的规定决定执行的刑罚。因为该条规定，应当在总和刑期以下、数罪中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期。如按照第一种说法，就不是在罪中最高刑期以上，而是在数个漏罪并罚后决定执行的刑期或原判刑期以上，总和刑期以下，酌情决定应执行的刑期，这与法律的规定(三)判决宣告以后刑罚执行完毕以前又犯新罪的并罚罪犯在服刑期间，不思悔改，继续实施危害社会的犯罪行为，表明其主观恶性深、人身危险性大，我国现行刑法虽然没有规定对新犯之罪从重处罚，但在数罪并罚的方法上与判决宣告以前犯数罪的有着明显的区别。根据刑法第七十一条的规定，判决宣告以后，刑罚还没有执行完毕以前，被判刑的罪犯又犯罪的应当对新罪作出判决，把前罪没有执行完的刑罚与后罪所判处的刑罚，依照第六十九条的规定，决定执行的刑罚。但是已经执行的刑期不计算在新判决决定的刑期以内。这种先减去已执行的刑罚，然后将尚未执行的刑期和新判的刑期并罚，从而确定应执行的刑罚的方法，简称为“先减后并”的方法，这种方法与前述“先并后减法”表现出明显的从严精神。因为按照此方法，罪犯实际执行刑罚的最低期限可能比“先并后减”实际执行刑罚的最低期限高，或者至少相等。而且按照此方法，罪犯实际执行的刑罚，有期徒刑、拘役、管制的刑期可能分别超过数罪并罚的最高刑期。
对刑罚执行期间既发现漏罪又犯有新罪的应如何并罚?有观点认为，应对发现的漏罪作出判决，与原判刑罚按照刑法第六十九条规定的原则，确定应执行的刑罚，然后对新犯之罪作出判决，再与前两个判决所决定刑罚中尚未执行的刑罚并罚，决定执行的刑罚；还有观点认为，应先对漏罪和新犯之罪分别定罪量刑，将两罪所判处的刑罚，按照刑法第六十九条规定的原则，酌情决定执行的刑罚，然后以此判决作为一个新判决，与原判所判处的刑罚并罚，酌情决定应执行的刑罚，再减去已执行的刑罚，从而确定应继续执行的刑罚；还有观点认为，应对漏罪和新犯之罪分别判刑，按照刑法第六十九条规定的原则，酌情决定执行的刑罚，再减去原判刑罚中已经执行的刑罚，即为应继续执行的刑罚；另有观点认为，应先对漏罪和新罪分别判刑，然后将新罪所判处的刑罚与原判刑罚，按照“先并后减”的方法并罚，酌情决定执行的刑罚，再将此作为一个新判决，与漏罪所判处的刑罚，按照刑法第六十九条规定的原则，酌情决定执行的刑罚即为应继续执行的刑罚。
笔者同意第一种观点，因为漏罪属于罪犯判决宣告以前实施的犯罪，本应于原判决的犯罪一并处理，只是由于当时未能发现才未作处理，一旦发现，理应首先与原判刑罚并罚，再考虑新罪并罚的问题。
对刑罚执行完毕以后又犯新罪，发现被告人在前罪判决前或者在前罪刑罚执行期间，犯有其他罪没有处理的，应当如何处理?有观点认为，应按前罪的刑罚尚未执行完毕以前的情况处理，实行数罪并罚；还有观点认为，将新罪与发现的漏罪进行并罚即可。笔者认为，在处理被告人刑满释放后又犯罪的案件时，发现他在前罪判决宣告以前或者前罪判处的刑罚执行期间，又犯有其他罪行，尚未处理的，并且应当追诉的，如果漏罪与新罪分属于不同种的罪，即应对漏罪与刑满释放后又犯的新罪分别定罪量刑，并实行数罪并罚。
三、刑前罪判决之前发现漏罪，并且法院作出判决时原判刑罚已经执行完毕的(包括缓刑考验期届满),应当适用漏罪数罪并罚的原则处理
虽然刑罚执行期间已发现漏罪，但对漏罪作出判决时前罪原判刑罚已经执行完毕，对此类情况如何处理，是否需要数罪并罚存在不同认识。一种意见认为，本案漏罪作出判决时，前罪原判刑罚已经执行完毕，不需要再将漏罪判处的刑罚与前罪原判处的刑罚实行数罪并罚，直接将漏罪判处刑罚即可。另一种意见认为，应当将漏罪判处的刑罚和前罪原判的刑罚按照刑法第七十条和第六十九条的规定实行数罪并罚。
笔者同意第二种意见。产生分歧的主要原因在于如何界定“发现”的时间节点。第一种意见认为，“发现”是指公安机关对犯罪事实立案侦查，并有相关证据证明服刑犯实施了犯罪事实，即将服刑犯确定为犯罪嫌疑人；第二种意见认为，“发现”的时间范围以司法机关有证据证明漏罪事实为服刑本人所为起算，即经过移送起诉、提起公诉阶段，直至漏罪判决之前的这段时间；第三种意见认为，“发现”的主体仅指法院，因为只有法院才能认定行为人是否有罪及作出相应判决。笔者认为，“发现”不等于“宣判”,不能以审判标准要求漏罪“发现”的条件。如果以法院判决宣告有罪作为发现“漏罪”的条件，则由于侦查、审查起诉、审判等诉讼时间较长，若前罪剩余刑期较短时，很可能导致漏罪不能与前罪并罚，从而加重对犯罪分子的处罚。从法律条文的规定及词语本身含义来看，“发现”的条件应当指公安机关收集到的犯罪证据指向犯罪分子有作案嫌疑，即锁定犯罪嫌疑人的时间为发现时间。发现漏罪一是确立了实行数罪并罚法律规定的基本前提，二是确立了发现漏罪时间作为前罪原判刑罚执行的界点，即发现漏罪之前为前罪原判刑罚已执行的刑罚，发现漏罪之后为前罪原判刑罚未执行的刑期。因此，发现漏罪之后所羁押的时间应在数罪并罚确定的刑罚期间内予以折抵。
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