【案件基本信息】

　　1.裁判书字号

　　新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院(2021)新31刑再2号刑事判决书

　　2.案由：生产、销售假药罪

　　【基本案情】

　　2015年6月16日，被告人杨某兰与某气体公司签订《承包经营合同》一份，约定由被告人杨某兰负责经营某气体公司。合同到期后，双方口头约定继续由被告人杨某兰负责经营某气体公司。该公司的药品生产许可证于2016年10月12日到期。在药品生产许可证过期后，杨某兰仍然生产、销售医用氧，并向某医院等13家医院销售医用氧4.2万余瓶，生产、销售金额达1435106.18元。

　　【案件焦点】

　　在本案二审再审程序审理过程中，公诉机关是否可以要求重新变更起诉罪名。

　　【法院裁判要旨】

　　新疆维吾尔自治区喀什市人民法院经审理认为：被告人杨某兰违反国家药品管理法规，明知药品生产许可证到期，在未取得药品审批许可证、经喀什地区食药监局查处责令停止生产的情况下，仍然继续生产、销售医用氧，生产、销售金额1435106.18元，情节特别严重，其行为已构成生产、销售假药罪。“生产、销售金额”,是指生产、销售假药所得和可得的全部违法收入，故对辩护人称被告人没有收到全部销售款项，涉案金额认定有误的辩护意见，本院不予采纳。鉴于被告人杨某兰到案后如实供述自己的罪行，属坦白，认罪态度较好，确有悔罪表现，对其依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项之规定，作出如下判决：

　　被告人杨某兰犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十年二个月，并处罚金3000000元。

　　宣判后，原审被告人杨某兰不服，向新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院提出上诉。新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院审理认为二审查明的事实与一审认定的事实一致，作出如下裁定：

　　驳回上诉，维持原判。

　　原审被告杨某兰不服，向新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院提出申诉，新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院于2020年10月26日作出(2020)新31刑申19号驳回申诉通知书。杨某兰仍不服，向新疆维吾尔自治区高级人民法院提出申诉，新疆维吾尔自治区高级人民法院于2020年12月3日作出(2020)新刑申98号再审决定书，指令新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院对本案进行再审。新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院再审认为：对检察机关提出的根据新修订的《中华人民共和国药品管理法》的规定，杨某兰的行为不构成生产销售假药罪，但根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四款的规定，其行为构成非法经营罪，要求再审以非法经营罪对杨某兰予以定罪量刑的意见，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百六十五条的规定，依照再审程序重新审判的案件，人民法院应当重点针对申诉、抗诉和决定再审的理由进行审理。本案系因原审被告人的申诉而被新疆维吾尔自治区高级人民指令再审的案件，故原审被告人的申诉理由是本案审查的重点。且本案是依照二审程序进行的再审审判，所作出的判决、裁定系终审的判决、裁定。该案原公诉机关是以杨某兰犯生产销售假药罪向一审法院提起公诉，一审、二审法院也是以检察机关指控的该罪名及侦查机关针对杨某兰涉嫌犯生产销售假药罪进行的侦查予以审理并作出裁判，原审被告人杨某兰也是基于生产销售假药罪进行的申诉，故本院再审应针对原生效裁判是否存在错误予以审查。而检察机关提出的按照非法经营罪对杨某兰进行定罪量刑的意见，因原审中并未涉及及处理该问题，故该问题不属本案再审解决的事项。如再审中对该事项进行审查处理，明显违反两审终审原则及剥夺了原审被告人杨某兰的诉权，故对其该意见本院不予采纳。

　　综上，对原审被告人杨某兰及其辩护人提出的应当依照新修订的法律判决杨某兰无罪的辩解及辩护意见，本院予以采纳。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第四百七十二条第一款第三项之规定，判决如下：

　　一、撤销新疆维吾尔自治区喀什市人民法院(2019)新3101刑初335号刑事判决及新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院(2019)新31刑终419号刑事裁定；

　　二、原审被告人杨某兰无罪。

　　【法官后语】

　　本案系一起因法律变更而进行再审的案件。因原一二审依据的《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第二项关于被告人杨某兰的行为构成生产、销售假药罪的条款，在新修订的《中华人民共和国药品管理法》中已被删除。根据新修订《中华人民共和国药品管理法》的相关规定，本案被告人杨某兰的行为不构成犯罪。故再审依据刑法从旧兼从轻原则，改判杨某兰无罪。本案二审审理过程中，新修订的《中华人民共和国药品管理法》已经实施，但二审仍适用修订前的《中华人民共和国药品管理法》的相关规定，认定杨某兰的行为构成生产、销售假药罪，并对其进行定罪量刑，显属适用法律错误，处理结果不当，故再审对此予以纠正。在实践活动中，确实存在二审程序中因法律变更而检察机关根据法律变更而改变指控罪名，要求人民法院以其变更后的指控罪名对被告人定罪量刑，人民法院根据检察机关变更后的指控罪名及查明的事实，对被告人进行定罪量刑处理。但在此情况下，一般是依据变更的罪名对被告人定罪量刑低于原一审的定罪量刑，若二审依据变更的罪名对被告的量刑处罚高于原一审量刑处罚的，一般不应直接改判，因该二审判决属终审判决，

　　若加重判决将剥夺了被告人的上诉权，这也违背了上诉不加刑原则，以及从旧兼从轻原则，故二审中人民法院依据检察机关变更的指控罪名对被告人进行定罪量刑的情形属于第一种情形。

　　在二审再审程序中，检察机关是否可以变更起诉罪名问题，刑事诉讼法没有明确规定，但根据刑法的上诉不加刑、从旧兼从轻原则及刑事诉讼法规定的再审程序审理的焦点为申诉、抗辩和决定再审的理由进行再审的规定，可以说明再审程序是基于被告人的申诉及决定再审理由或检察机关的抗诉理由而作出的处理。本案的再审程序属二审程序，是因被告人申诉，由自治区高级人民法院指令再审的案件，故其申诉理由是法院再审审理的焦点，本案基于法律变更，致使原一二审判决认定的罪名已不存在，申诉人要求判决认定其无罪而提起的再审，故再审焦点查明申诉人的申诉理由是否成立，而本案再审查明确实在本案作出二审生效判决前因法律变更，被告人的行为已不构成犯罪，故公诉机关指控的生产、销售假药罪不成立及原判决对被告人的定罪量刑亦是不当，故再审撤销原一二审判决，认定被告人无罪的处理结果符合相关法律规定，也是对被告人合法权益的保障。

　　对在再审中，检察机关提出要求定性为非法经营罪对被告人进行定罪量刑的意见，合议庭认为其违背两审终审的审判原则，如在本案再审程序中直接改判，以非法经营罪对被告人进行定罪量刑，很明显就变成一审终审，剥夺了被告人对非法经营罪定罪量刑不服的上诉权，与刑事诉讼法的相关规定相悖，本案再审根据变更后法律的相关规定可以认定为被告人的行为不构成犯罪，应对其作出无罪判决。如在此情况下，检察机关对其公诉时选择的较重罪名要求变更为较轻罪名，再次对被告人以非法经营罪进行定罪处罚，很明显加重了对被告人的处罚，也将其公诉时选择罪名存在的风险及责任转嫁由被告人承担。这与刑事诉讼中当事人在侵权与违约竞合的情况下选择某一法律关系而提起诉讼，可能导致不同的判决结果，而当事人应当对其选择法律案由负责、受其约束的道理相同，故公诉机关亦应对其原公诉罪名的确认承担相应的后果，且本案再审程序是纠正原一二审生效判决的错误，而不是审理被告人还有无其他犯罪未被追诉，如作为公诉机关的检察院认为被告人的行为还构成其他犯罪，应予追诉，其应当以其他罪名另行提起公诉，予以处理。而不是在二审再审程序中随机变更罪名，很明显违背二审终审原则，也不能依法保障被告人的合法权益。

　　综上，被告人以非法经营罪予以处理的意见未予采纳符合刑法处罚原则和刑事诉讼法的相关规定。故在二审程序的刑事再审案件中，检察机关依据竞合犯选择较重的犯罪对被告人提起公诉后，因法律变更而致使该罪名不成立，被告人无罪时，检察机关在再审中要是变更其指控罪名的，人民法院不应采纳，可告知其另行追诉。

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