【案件基本信息】
1.裁判书字号
重庆市合川区人民法院(2020)渝0117刑初610号刑事判决书
2.案由：销售有毒、有害食品罪
【基本案情】
2019年3月至2019年9月，被告人吴某某为牟取非法利益，通过互联网购进“虫草鹿鞭丸”“黄金玛卡”等保健食品成品、半成品后，在其位于某小区的租赁房屋进行包装，再通过微信平台以快递发货的方式对外销售。截至2019年9月，吴某某销售上述保健食品的金额共计135813.5元。2019年9月9日，合川区公安局民警于某小区将吴某某抓获，随后从其租赁的该小区××栋××号、x×栋×x号、×x号房屋内查获“虫草鹿鞭丸”“黄金玛卡”等几十种保健食品及大量胶囊、片剂等半成品。经重庆市食品药品检验检测研究院检验，查获的保健食品中除了一种黑色颗粒外均检出西地那非成分。
【案件焦点】
1.销售假冒的“壮阳”类产品是构成销售假药罪还是销售有毒、有害食品罪；2.销售过程中产生的快递费，是否应计入销售金额。
【法院裁判要旨】
重庆市合川区人民法院经审理认为：针对控辩双方的争议焦点，评析如下：
1.关于被告人吴某某的辩护人提出被告人吴某某不构成销售有毒、有害食品罪，其销售的“虫草鹿鞭丸”等“壮阳药”系“以非药品冒充药品”的假药，而非保健食品；重庆市合川区市场监督管理局出具的《关于对“德国黑金刚”等产品认定意见的函》将涉案产品认定为保健食品不具有真实性，不得作为定案依据；在案证据不足以认定已销售及被扣押的产品均含有“西地那非”;被告人主观上仅具有明知假药的故意，对于“西地那非”是属于有毒有害的非食品原料，被告人并不明知；即使涉案产品在审理时根据2019年12月1日实施的《中华人民共和国药品管理法》的规定，不再认定为假药，但也不能径直以更重的销售有毒、有害食品罪定罪处罚，应当遵循从旧兼从轻原则，以行为时的法律规范予以认定。
本案案发后，公安机关依法扣押了被告人吴某某尚未销售的大量涉案产品，并依法委托重庆市合川区市场监督管理局对此进行认定，该局对其中的27种产品认定为保健食品。该局出具的《关于对“德国黑金刚”等产品认定意见的函》程序合法，依据的相关材料客观真实，适用的法律准确，本院认为应当作为本案定罪的依据。公安机关依法委托具有检测资质的重庆市食品药品检验检测研究院对查获的涉案产品进行检测，除一种黑色颗粒外均检出“西地那非”成分外；其中已认定为保健食品的27种涉案产品均检出“西地那非”成分；结合被告人吴某某的供述和辩解、证人证言、销售记录等证据，吴某某销售的产品中绝大部分是上述27种产品，故足以证实吴某某已销售的及查获的27种产品中掺有“西地那非”。在案证据证实，吴某某明知其销售的产品属于保健食品，且明知其中掺有对人体有害的“西地那非”,而客观上“西地那非”又属于《保健食品中可能非法添加的物质名单》中所列物质。对涉案产品的认定，适用的是行政法规，不能遵循从旧兼从轻原则。综上，被告人吴某某犯销售有毒、有害食品罪事实清楚，证据确实充分，辩护人提出其不构成销售有毒、有害食品罪及理由不成立，不予采纳。
2.关于公诉机关指控被告人吴某某通过微信网络平台以快递发货的方式对外销售涉案产品，销售金额共计22万余元。辩护人认为，指控的销售金额事实不清，证据不足。首先，快递费57991元应当从销售金额中扣除；其次，公诉机关销售金额统计有误，应当结合U盘记载的销售金额、快递单、被害人陈述等证据综合认定；最后，退货的金额也应扣除。
在本案中，公诉机关指控的销售金额包括快递费、未经保健食品认定或者“西地那非”检测以及根据在案证据无法查实被告人销售的是何种产品的销售金额。根据销售有毒、有害食品罪的构成要件，此罪的销售金额应是行为人直接销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品获取的收入，不包括在销售过程中产生的与销售有毒、有害食品对价无关的其他费用，公诉机关指控的销售金额不当，应扣除上述金额。故本院对公诉机关指控被告人吴某某销售金额22万余元，属其他情节严重的意见不予支持；对辩护人及代理人提出的此方面意见予以采纳。在案证据证实，公诉机关指控的被告人销售有毒、有害食品中，并未出现退单的情形，故辩护人提出的退货的金额应扣除的意见不成立，本院对此不予采纳。
被告人吴某某销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品，其行为已触犯国家刑法，构成销售有毒、有害食品罪，依法应在五年以下有期徒刑，并处罚金的幅度内处以刑罚。被告人吴某某归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人吴某某销售有毒、有害食品的行为，侵害了不特定消费者的合法权益，损害了社会公共利益，在承担刑事责任的同时，还应当承担相应的民事责任，附带民事公益诉讼起诉人的公益诉讼部分请求于法有据，应予支持。对扣押在案的保健食品及大量胶囊、片剂等半成品应予以没收。据此，根据被告人吴某某的犯罪事实、性质、情节及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第四条第一款、第六条第一款、第十五条、第二十一条、第四十五条、第四十六条，《中华人民共和国食品安全法》第六十三条、第一百四十八条第二款，《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
一、被告人吴某某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金5万元；
二、对扣押在案的“虫草鹿鞭丸”“黄金玛卡”等几十种保健食品及大量胶囊、片剂等半成品予以没收，交由重庆市合川区公安局依法处理；
三、附带民事公益诉讼被告人吴某某于本判决生效后十日内在全国性新闻媒体上公开向社会公众赔礼道歉；
四、附带民事公益诉讼被告人吴某某于本判决生效后十日内在全国性主要媒体上发布召回公告，并将召回的有毒、有害保健食品交由重庆市合川区公安局依法处理，消除安全隐患；
五、附带民事公益诉讼被告人吴某某于本判决生效后十日内向附带民事公益诉讼起诉人重庆市合川区人民检察院支付赔偿金1358135元。判决后，检察机关未抗诉，被告人亦未上诉，本判决已发生法律效力。
【法官后语】
本案的争议主要有两个：其一，案件如何定性，即罪名的确定；其二，销售金额的认定，销售过程中产生的快递费是否应扣除。
一、罪名的确定
销售假冒的“壮阳”类产品是构成销售假药罪还是销售有毒、有害食品罪，一直以来，意见分歧很大。导致争议的关键点就是“壮阳”类产品属于药品还是保健食品无法形成统一意见。笔者认为，药品与保健食品最重要也是最根本的区别就在于使用目的。药品是指用于预防治疗诊断人的疾病，有目的地调节人的生理机能，并规定有适应症或者功能主治，用法用量的物质；而保健食品虽然也能调节人的机能，但只用于特定的人群，不以治病为目的。显然，“壮阳”类产品虽然也能调节人的某种机能，但只用于特定的人群，也不以治病为目的，更符合保健食品的特性，应认定为保健食品。
假冒的“壮阳”类产品的生产者，为了提供这类产品的效用，一般会添加“西地那非”。而“西地那非”是“有毒、有害的非食品原料”。销售者明知添加了“西地那非”的假冒的“壮阳”产品而予以销售，属于销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为，应当定销售有毒、有害食品罪。
二、销售金额的认定
销售金额对此罪的定罪量刑有重要影响，因此准确认定销售金额对被告人精准定罪量刑尤为关键。传统销售模式下的销售金额的认定，相对比较简单，因为消费者只要支付相应的购买产品的对价，并不会产生其他费用。但在如今流行的网购模式下，消费者购买产品除支付所购产品对价外，还有可能要承担相应的快递费。对于快递费是否应计入销售金额，一种意见认为快递费属于犯罪成本，应当计入；另一种意见认为快递费不是销售者销售产品取得的对价，也未实际占用该笔费用，不应计入。笔者同意后一种意见，因为此罪的销售金额应是行为人直接销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品获取的收入，不包括在销售过程中产生的与销售有毒、有害食品对价无关的其他费用；销售
金额不等同于犯罪金额，即使快递费属于犯罪成本，亦不当然属于销售金额。
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