【案件基本信息】

　　1.裁判书字号

　　广西壮族自治区钦州市中级人民法院(2021)桂07刑终137号刑事裁定书

　　2.案由：非国家工作人员受贿罪

　　【基本案情】

　　2019年1月，被告人陈某与张某立、郑某作为发起人商议在某镇全额购买一砖厂后改建自营，并定好投资比例、改建方案及发起人具体分工。其中被告人陈某按照约定负责联系建窑的公司。在筹建过程中，被告人陈某联系曹某(窑公司法定代表人)称可将上述砖厂窑炉给曹某承建，并借机向曹某索要人民币150万元，曹某同意后于同年3月3日，与郑某签订了《新型环保旋转式节能窑炉委托代建合同书》,合同约定：曹某公司在上述砖厂建设新型环保旋转节能窑，工程包干造价为人民币1280万元，工期为110天。曹某带队进场施工后，该公司会计熊某陆续收到郑某给付的工程款项，后分别于2019年4月2日、5月6日、6月27日，分三次将150万元人民币转给了陈某的妻子陈某华的银行账户，再由陈某华转账到陈某的银行账户。2020年12月24日被告人陈某被抓获归案。

　　【案件焦点】

　　筹建中的公司、企业工作人员是否可构成非国家工作人员受贿罪的主体。

　　【法院裁判要旨】

　　广西壮族自治区钦州市灵山县人民法院经审理认为：关于被告人及辩护人提出的被告人陈某在长发砖厂没有任何职务，因此不存在利用职务便利索贿的事实，被告人并非公诉指控的非国家工作人员受贿罪的主体的意见。经查，2019年1月，被告人陈某与张某立、郑某商议在灵山县伯劳镇从他人处全额购买砖厂股份后改建自营，并订好改建方案、投资比例及发起人具体分工。其中被告人陈某按照约定负责找公司承建窑炉。公司成立后，被告人陈某虽未任公司的任何职务，但在设立中公司存续期间，其作为发起人参与了改建方案的设定及按照分工负责找窑炉承建商。本院认为，非国家工作人员受贿罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，其既包括公司成立后在公司任职的工作人员，亦包括为达到设立公司的目的而履行相关职责的发起人。本案中，被告人陈某作为公司发起人之一，其按照约定负责找承建商建窑炉履行的是作为设立中公司发起人的职责，目的是使公司能够顺利成立并投产营业。因此，被告人陈某在本案中符合非国家工作人员受贿罪的主体。被告人陈某作为公司的发起人之一，利用其职务上的便利，索取他人财物，为他人牟取利益，金额达人民币150万元，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十三条的规定，构成非国家工作人员受贿罪。广西壮族自治区钦州市灵山县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款的规定，作出如下判决：

　　一、被告人陈某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币30万元[刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年4月13日起至2024年4月24日止(已扣减先行羁押的49天);罚金限于判决发生法律效力后十日内缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳];

　　二、追缴被告人陈某的违法所得人民币150万元，没收上缴国库(现存于灵山县人民检察院账户)。

　　陈某持原审辩解提起上诉。广西壮族自治区钦州市中级人民法院经审理认为：上诉人陈某作为公司的实际发起人之一，利用其负责建设砖窑的便利，为他人牟取利益，索取他人钱财，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百六十三条的规定，构成非国家工作人员受贿罪。一审法院根据上诉人陈某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对其从轻处罚，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金30万元，是在法律规定的幅度内对其从轻处罚，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项、第二百四十四条的规定，作出如下裁定：

　　驳回上诉，维持原判。

　　【法官后语】

　　本案中，被告人陈某参与筹建公司，且公司成立后并未在公司担任任何职务，对此，控辩双方均予以认可。在实务中，此类案件较常见的焦点是行为人的身份究竟是国家工作人员还是非国家工作人员，或者收受财物是否利用了职务的便利，又或者收受财物与为他人牟取利益之间是否存在刑法上的因果关系等问题。本案行为人具备非国家工作人员的身份无疑，其特殊之处在于，其在实施索要钱财的时间节点发生在公司成立前，且行为人在公司成立后并未在该公司任职，并非该公司的工作人员。根据刑法第一百六十三条的规定，非国家工作人员受贿罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，从法条的字面上理解，本案被告人的身份显然与该条文规定不符。因此，本案的争议焦点是在筹建公司过程中的筹备组成员是否具备非国家工作人员受贿罪的主体资格问题。笔者认为，本案中，虽然被告人陈某不具有成立后公司、企业人员的主体身份，但其在担任空心砖公司筹建组成员期间，利用职务上的便利，在建设空心砖公司的过程中，为他人牟取利益，索要150万元的行为，应当以非国家工作人员受贿罪定罪处罚。理由是：

　　(1)刑法第一百六十三条既没有限定公司、企业的性质，也没有限定公司企业的存在状态，因此只要是依法设立的企业，其工作人员利用职务便利实施犯罪活动的，就应当适用刑法该条关于非国家工作人员犯罪的条款。同时，企业的成立需要一个过程，不能将依法设立的时间节点机械地理解为自取得营业执照时起。在筹建公司过程中，经常出现侵占、受贿、挪用等腐败问题，如不将筹建中的公司、企业认定为刑法意义上的公司、企业，会大量放纵此类犯罪行为。因此，非国家工作人员受贿罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员，既包括公司成立后在公司任职的工作人员，亦包括为达到设立公司的目的而履行相关职责的发起人。这些发起人可能仅在公司设立过程中履行了相应的职责，但在公司设立后基于其他因素不在公司的股东名单甚至公司工作人员名单之列，但这些均不妨碍其作为非国家工作人员的受贿罪主体的理由。被告人陈某作为空心砖公司筹建组的负责人之一，实际履行了空心砖公司成立前的经营管理权，应当认定为企业成立前工作人员。对于其利用职务上的便利实施犯罪行为的，应当适用刑法关于非国家工作人员犯罪的条款进行处理。

　　(2)被告人陈某索要他人财物150万元，与其在空心砖公司的筹建过程中为他人牟取的利益，有直接的因果关系。虽然最终代表空心砖公司与曹某签订《新型环保旋转式节能窑炉委托代建合同书》的是公司的法定代表人郑某佑，但在本案中，被告人陈某按照与筹备组成员的约定负责找人承建窑炉，目的是使公司能够顺利成立并投产营业，后最终敲定由曹某承建，陈某起到了关键性作用，亦属于履行与其职责的范畴。陈某在履行以上职务行为的过程中，为曹某牟取了承建窑炉的工程并趁机向曹某索要钱款150万元，因此被告人陈某在本案中符合非国家工作人员受贿罪的主体。

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