【案件基本信息】

　　1.裁判书字号

　　广西壮族自治区来宾市中级人民法院(2021)桂13刑终76号刑事裁定书

　　2.案由：非法经营同类营业罪

　　【基本案情】

　　一、非法经营同类营业的事实

　　2010年2月至2018年3月，被告人黄某旺在先后担任投资公司副总经理、董事、总经理、董事长以及投资集团董事、副总经理期间，利用其负责项目招商工作、提前知晓招商项目信息及审核工程变更、工程款拨付的职务便利，采取挂靠其他有资质公司的方式，单独或伙同他人出资承揽经营与其任职公司同类营业的相关工程项目十四个(其中两个项目未开工建设),获取非法利润为230604996.22元。

　　二、对非国家工作人员行贿的事实

　　(1)2011年11月，被告人黄某旺以许某荣的名义挂靠建工集团第二建筑公司(以下简称二建公司)承接水环境整治工程高速路东西两侧绿化工程。由于工程款支付需要结算审核，黄某旺为尽快获得结算审计报告、减少核减项目总价，出资并授意许某荣送给核算机构咨询公司工作人员财物，后许某荣于2016年下半年先后送给咨询公司的造价工程师覃15万元，送给咨询公司柳州.分公司的负责人蒋某明20万元，送给咨询公司法定代表人陈某贤10万元，共计45万元。

　　(2)2012年下半年，被告人黄某旺为非法承揽其管理的水环境整治工程项目，找到时任二建公司防城港分公司副经理李某兴(已判刑),请求帮忙寻找具有水利工程建设资质的外省建筑公司挂靠。李某兴答应后与潘某艳、余某远共同出资成立了建工公司。2012年至2016年，黄某旺通过建工公司非法承揽某投资公司为业主的水环境整治的引水渠、草鞋渠、草鞋湖、麒麟渠等工程项目，约定由黄某旺按工程造价的1%支付挂靠费给建工公司，按工程造价的1.5%以“挂靠费”名义送给李某兴好处费。后黄某旺以“挂靠费”名义于2013年2月送给李某兴80万元，于2013年6月送给李某兴50万元，于2016年10月送给李才兴50万元，共计180万元。

　　(3)2011年及2013年，被告人黄某旺非法承揽投资公司作为业主的水环境整治工程(环境治理部分)高速东渠、引水渠Ⅱ、Ⅲ、IV标段项目工程。2016年至2017年，上述两个工程项目进入结算审核阶段，黄某旺为尽快获得项目结算审计报告、减少核减项目总价，出资并授意许某荣送给核算机构相关人员财物。后许某荣于2016年上半年的一天、2016年下半年的一天、2018年春节前的一天分别送给负责上述项目审计核算的工程管理公司来宾分公司负责人辛某荣10万元，共计30万元。收到款项后，工程管理公司于2016年8月出具了引水渠Ⅱ、Ⅲ、IV标段项目的结算审计报告，于2018年2月出具了高速东渠项目的工程结算价审核报告。

　　(4)2012年至2013年，被告人黄某旺与许某荣、余某强非法承揽了水环境整治桥涵工程盘古桥项目。2012年，造价公司受评审中心委派，负责盘古桥项目的造价预算审核，具体由该公司总经理陈某宏(已判刑)负责。黄某旺为尽快获得预算审核报告以及减少核减总价，支付40万元给许某荣并授意其送给审核单位人员，许某荣授意余某强找到陈某宏商议。2012年10月下旬的一天，余某强在陈某宏的办公室送给陈某宏现金40万元。2013年6月，造价公司出具了《水环境整治桥涵工程盘古桥梁预算审核报告》。

　　(5)2011年至2013年，被告人黄某旺以许某荣名义非法承揽了水环境整治工程高速西渠渠道部分工程项目。2014年下半年，工程公司受评审中心委派，负责上述项目的结算审核，具体由周某松(已判刑)负责。黄某旺为尽快获得结算审核报告以及减少核减总价，支付40万元给许某荣并授意其送给审核单位人员。后许某荣找到周某松协调，并于2015年的一天，在南宁市送给周某松现金20万元。2015年10月，工程公司出具了《水环境整治工程高速西渠渠道部分工程结算审核报告》。

　　三、受贿的事实

　　被告人黄某旺在担任投资公司董事、副总经理、总经理、董事长以及投资集团董事、副总经理期间，利用职务便利，在工程款项拨付等方面为他人谋取利益，先后多次收受他人财物共计111486元。

　　【案件焦点】

　　非法经营同类营业罪的“同类营业”的理解。

　　【法院裁判要旨】

　　广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院经审理认为：对于被告人黄某旺及其辩护人所提其所任职的国有公司没有相关施工资质，承揽的项目工程与其所任职的公司没有营业上的竞争，其不存在非法经营同类营业行为，不构成非法经营同类营业罪的辩解、辩护意见。经查，非法经营同类营业应具备两个要件：一是经营范围属于同类营业，二是行为形态具有竞争或利害冲突的关系。首先，从经营范围来看，投资公司经营范围中的市政工程、市政公共设施管理、城市园林绿化管理、花卉种植、城市设备安装等项目的延伸服务包含了市政工程及绿化工程的基础建设、施工和管理；工投公司的经营范围包含了水域基础设施投资、建设、开发经营、经营施工等。投资公司、工投公司对自己公司的项目工程可以选择自己组织施工，也可以选择发包给他人施工。黄某旺个人出资或与他人共同出资挂靠二建公司、某格公司、建工公司、冶金公司实际承揽施工其任职公司的项目工程，从经营范围的实质看，上述公司均对投资公司、工投公司的市政工程、绿化工程项目进行了经营，构成了同类营业。其次，从行为形态看是否具有竞争或利害冲突的关系。本案中，黄某旺作为国有企业的经理，未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利，擅自决定或按照促使其事先选定的挂靠公司通过形式上合法的程序承揽了其任职公司的项目工程后自行施工，并从中牟取巨额非法利益。黄某旺的行为属于为自己牟取属于公司的商业机会，损害了其他公司平等获取承揽项目工程的公平竞争利益关系，也剥夺了投资公司、工投公司能够从众多平等竞争公司中选取优质公司来承揽本公司项目工程从而获取更好的工程质量或减少工程成本支出的机会，损害了公司的实际利益。投资公司、工投公司与承揽项目工程的二建公司、某格公司、建工公司、冶金公司之间发包与承包的交易行为属于具有利害冲突关系的纵向竞争行为。综上，黄某旺的行为，符合非法经营同类营业罪的主、客观构成要件，构成非法经营同类营业罪。被告人及辩护人关于本节的辩解及辩护意见，理由不成立，不予采纳。

　　广西壮族自治区来宾市兴宾区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百六十五条、第一百六十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第二款、第六十九条第一款及第三款、第六十七条第二款及第三款、第六十四条、第六十二条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第一条第一款、第七条、第八条、第十一条第三款、第十五条第一款、第十九条第一款的规定，作出如下判决：

　　一、被告人黄某旺犯非法经营同类营业罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币200万元；犯对非国家工作人员行贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金20万元；犯受贿罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10万元。决定执行有期徒刑九年，并处罚金人民币230万元；

　　二、对被告人黄某旺退缴的违法所得156484270.36元(其中，黄某旺退出52793628.22元，来宾市监察委员会暂扣103690642.14元),予以没收，由扣押机关来宾市监察委员会上缴国库；

　　三、没收被告人黄某旺使用违法所得以他人名义购买的房产四套；

　　四、继续追缴被告人黄某旺违法所得66773838.86元(其中，黄某旺已获得尚未退出的违法所得39171434.66元，黄某旺在投资公司尚未领取的违法所得28362404.20元),上缴国库。

　　黄某旺持原审辩解提起上诉。广西壮族自治区来宾市中级人民法院经审理认为：上诉人黄某旺利用担任国有公司副总经理、董事、总经理、董事长的职务便利，以出资挂靠公司承揽本公司工程的方式为自己经营与所任职公司同类的营业，获取非法利益数额特别巨大；黄某旺为牟取不正当利益，给予相关公司工作人员财物，数额巨大；黄某旺身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人牟取利益，非法收受他人财物，数额较大；其行为分别构成了非法经营同类营业罪、对非国家工作人员行贿罪、受贿罪。黄某旺一人犯数罪，应依法予以数罪并罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。综上评判，黄某旺及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见均不能成立。

　　广西壮族自治区来宾市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，作出如下裁定：

　　驳回上诉，维持原判。

　　【法官后语】

　　本案的处理重点主要在于对非法经营同类营业罪的“同类营业”的理解。

　　笔者认为，认定非法经营同类营业罪中的“同类营业”,应具备以下两个条件：一是经营范围属于同类营业；二是行为形态具有竞争或利害冲突关系。首先，非法经营同类营业罪中的“同类营业”,是指行为人违背竞业禁止义务从事与其所任职国有企业实际经营的同一类别的业务。“同类营业”中的“类”,是指国民经济行业分类国家标准中的“小类”,需结合国家统计局发布的统计用产品分类目录以及具体案情确定。换言之，行为人兼营公司、企业的经营范围与其所任职国有公司、企业的经营范围可能完全相同或者部分相同。

　　就行为人所兼营的企业而言，只要其中任一部分经营范围与其任职国有公司、企业注册登记经营范围中的实际经营范围属于同一类别，就应认定为同类营业。其次，从行为形态看是否具有竞争或利害冲突的关系。所谓具有竞争或利害冲突关系包括两个方面的内容：一方面是指自己经营或为他人经营的公司在同一区域内与自己任职的公司在市场份额、市场价格等方面进行竞争、抢夺市场，从而损害任职公司利益的横向竞争行为；另一方面是通过垄断自己任职公司的供货渠道，高价收购自己经营或为他人经营的公司的商品，低价销售商品给自已经营或为他人经营的公司进行转手倒卖等抢夺自己任职公司、企业的商业机会，损害任职公司利益的有利害冲突关系的纵向竞争行为。

　　具体到本案中，投资公司系投资集团全资子公司，投资公司经营范围包含了市政工程、市政公共设施管理、城市园林绿化管理、花卉种植、城市设备安装等；投资集团经营范围包含了水域基础设施投资、建设、开发经营、经营施工等。投资公司、工投公司对自己公司的项目工程可以选择自己组织施工，也可以选择发包给他人施工。黄某旺个人出资或与他人共同出资挂靠的几家公司具有河湖整治工程总承包、市政公用工程施工总承包、园林绿化工程等经营资质，这几家公司与其任职公司的经营范围都包含了市政工程类等项目，属于同类营业。实践中，非法经营同类营业的行为形态有横向竞争和纵向链接两种类型，笔者认为本案属于第二种类型。黄某旺作为国有企业董事、副总经理，未经股东会或者股东大会同意，利用职务便利，擅自决定由其所挂靠公司承揽其任职公司的项目工程，从中牟取巨额非法利益。黄某旺的行为剥夺了投资公司、投资集团择优选择其他公司的机会，损害了其任职公司利益。投资公司、投资集团与黄某旺所挂靠公司之间的发包与承包交易行为属于具有利害冲突关系的纵向链接行为。综上，笔者认为本案被告人黄某旺的行为符合非法经营同类营业罪的“同类营业”,构成非法经营同类营业罪。

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