【案件基本信息】

　　1.裁判书字号

　　北京市朝阳区人民法院(2019)京0105刑初1754号刑事裁定书

　　2.案由：非法吸收公众存款罪

　　【基本案情】

　　某某餐饮公司成立于2005年，该公司在厦门等地经营连锁餐饮店，实际负责人为曾某某。某某科技公司成立于2013年，实际经营地位于北京市朝阳区，公司经营“某某宝”股权众筹平台，负责人王某某。

　　某某科技公司找到曾某某合作，2015年8月至2016年，上述二公司多次签订《融资居间协议》,约定某某餐饮公司委托某某科技公司进行融资，某某科技公司收取融资款的4%或5%作为居间费用。

　　某某科技公司以旗下某某中心(有限合伙)的名义与某某餐饮公司签订《合伙协议》,由某某中心为实际投资人代持，以某某中心认购运营合伙企业出资份额的方式，将钱款投入项目企业。项目方每月支付1%的固定收益，每年度进行剩余利润分配。合伙协议还约定投资期满12个月后，实际投资人可以申请撤出投资，某某中心优先将股份转让给其他投资人，若3个月内无法完成转让的，由某某餐饮公司回购该份额，回购金额为投资本金。

　　后某某科技公司在其经营的“某某宝”平台上发布投资项目向社会公众进行资金众筹。以某某中心名义与投资人签订个人投资协议，承诺固定收益，称项目方保证回购本金。某某餐饮公司向投资该公司项目的投资人赠送特产礼包或厦门旅游礼包。经统计，有400余名投资人以上述方式向某某餐饮公司项目投资共计1800余万元，某某科技公司扣除相应居间费用后，向某某餐饮公司转款1700余万元。

　　【案件焦点】

　　非法集资犯罪中，融资机构非法吸收公众存款时，用资方使用资金是否有审查资金来源合法性的义务，是否构成非法吸收公众存款罪的帮助犯。

　　【法院裁判要旨】

　　北京市朝阳区人民法院经审理认为：

　　(1)曾某某作为用资方，没有直接向投资人募集资金。本案负责募集资金的是某某科技公司，与投资人签订协议，承诺向投资人还本付息的主体是某某中心。曾某某并未向投资人承诺还本付息和固定收益。在案无证据证明曾某某参与了融资的具体环节，被告人曾某某的定位属于“用资方”。

　　(2)某某餐饮公司与某某中心之间属于联营合同关系，具有共负盈亏、共担风险的性质，非还本付息的关系。涉案民事判决及仲裁裁决均否定某某餐饮公司与某某中心签订的协议，具有要求某某餐饮公司无条件归还本金、支付固定收益的效力。

　　(3)曾某某知道钱款来源于某某宝平台，不等同于其具有非法吸收公众存款的主观故意。用资方对资金来源的合法性不应具有审查义务。如果认为用资方与募资方对于资金来源承担同等责任，则无疑增加了用资方在融资中的法律风险，且现有证据无法证明，曾某某对于某某科技公司的具体融资模式具有明知，或明知资金来源于“不合格”投资人，不能认定其具有非法吸收公众存款的犯罪故意。

　　(4)曾某某提供投资项目、提供投资大礼包的行为，不属于非法吸收公众资金的帮助行为。曾某某在实体经营中有实际的用资需求而提供了真实的投资项目，该行为不应评价为帮助犯罪行为。现有证据不能证明以礼包吸引投资的方案系曾某某提出，或曾某某主动提供投资大礼包，曾某某应融资方要求为客户提供礼包的行为，不能评价为帮助犯罪的行为。

　　北京市朝阳区人民法院认为，北京市朝阳区人民检察院的撤诉申请符合法律规定，应予准许。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百九十六条之规定，作出如下裁定：

　　准许北京市朝阳区人民检察院撤回对被告人曾某某的起诉。

　　【法官后语】

　　本案的主要问题有：曾某某所代表的某某餐饮公司，与融资平台签订《融资居间协议》,约定由融资方面向特定对方融资，但该平台实际上通过公开宣传，向不特定社会对象承诺固定收益，以变相吸收公众存款的方式融资。在委托融资协议合法，募资方却涉嫌非法吸收公众存款的情况下，用资方是否有审查资金来源合法性的义务，是否成立非法吸收公众存款罪的帮助犯?

　　前者涉及用资方法律义务的范围问题，即用资方在使用资金时是否需要对资金来源的合法性承担法律责任，如果认为二者承担同等责任，则无疑增加了用资方在融资中的法律风险，同时还要综合个案情况判断其是否具有审查的能力。

　　后者需要主客观相结合去考虑，看其主观上是否明知他人或平台通过非法吸收公众存款的方式融资，客观上是否实施了帮助吸引投资的行为。

　　一、用资方法律义务的范围

　　通常私募融资的模式涉及三方主体，即项目用资方(用资企业)、中介机构(融资理财公司及其融资平台)、投资者(集资参与人或称投资人)。

　　市场主体之间没有相互审查资金来源合法性的义务，用资方对投资人资金来源的合法性问题尽到一定的注意义务即可，并没有实际义务，也没有能力对合格投资人资金来源进行审查。依法备案成立的私募融资本身已经具备了法律合规性的要求，至于其投资标的的市场风险，应当由投资者自行判断并承担。过分追求对资金来源合法性的“洁癖”,将不利于市场经济的自由发展，限制交易和经营的积极性。

　　就本案而言，不管是生效的民事判决还是仲裁裁决均认可融资协议本身的合法性，作为用资方的某某餐饮公司虽然使用资金并承诺到期还本付息，但本身并不负责公开宣传，也不直接接触投资人，没有义务，也没有办法审查中介机构资金来源的合法性。

　　不过对非法吸收公众存款的行为进行处罚时，可以对非法吸收的资金进行处理，不能用于项目方继续使用，而是应当作为赃款处置，最大限度上挽回投资者的损失。

　　二、主观要件：是否明知融资方的非法行为

　　项目用资方是否要作为共犯对非法吸收公众存款罪负责，要以其主观上是否明知平台通过非法吸收公众存款融资为前提。

　　这里的“明知”,应当具有高度的盖然性，而不能是仅仅感知到其可能性。否则，就意味着市场主体一旦对他人资金来源具有一定程度的怀疑，就有停止合作或交易的义务。如此不仅要求用资方明知作为中介机构的融资理财公司是私募融资，同时还要了解融资公司股权众筹的具体业务形式和规模，不然就算没有完全认识，在主观上存在共同犯罪故意。为用资方主观上施加过多的条件，未免强人所难。

　　结合本案证据，能够认定被告人并未向投资人承诺还本付息和固定收益，无证据证明被告人参与了融资的具体环节，不能算作其明知平台非法融资的事实，也不认定其具有明知非法吸收公众存款的主观故意。

　　反之，如果认为被告人明知钱款来源于众筹平台就属于具有非法吸收公众资金的故意，就等于判定当时所有的类似平台都在实施非法吸收公众存款，这一论断过于武断。某某宝平台属于互联网众筹平台，在该平台上存在的项目不仅有音乐厨房项目，还有其他多个项目，如果认为曾某某构成非法吸收存款罪，则该平台上的所有用资方都涉嫌犯罪。

　　三、客观要件：是否利诱帮助扩大非法集资

　　构成非法吸收公众存款罪的共同犯罪，还需要满足客观条件，即是否实施了共同犯罪的帮助行为。

　　要研究用资方客观上是否提供实质帮助，首先要看用资方是否同样协议约定了返本付息的承诺，承诺了确定的回报；其次要看是否实施了某些宣传行为，具有一定的利诱性，帮助扩大募集资金。是否属于帮助利诱，要结合其主动动机进行考察，基于扩大集资规模为目的利诱与应用资方要求进行回馈的商业行为区分开来。

　　具体到本案中，不存在“固定返息”、无条件归还本金、支付固定收益的关系，曾某某不具有承诺还本付息的利诱行为。而且其投资项目并不是虚构的，提供项目介绍类投资大礼包也是正常的商业行为，在委托融资的市场行为中比较普遍，不能评价为非法吸收公众资金的帮助行为，因此不成立非法吸收公众存款罪的共犯。

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