【案件基本信息】
1.裁判书字号
新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院(2021)新28刑终88号刑事裁定书
2.案由：信用卡诈骗罪
【基本案情】
2015年4月，被告人胡某亮使用王某霖及李某茹提供的身份信息复印件在某银行巴音郭楞蒙古自治州分行办理两张信用卡，随后在王某霖和李某茹不知情的情况下使用销售点终端机具(以下简称POS机)盗刷该卡套取现金用于个人投资，盗刷套现共计68633.65元，后因其无力偿还透支金额，造成王某霖、李某茹名下信用卡长期逾期未还，至案发时，逾期利息已达66486.30元。(胡某亮与王某霖系合伙关系，王某霖与李某茹系夫妻关系)。
【案件焦点】
胡某亮使用POS机盗刷该卡套取现金，对被告人主观明知利用POS机非法套现行为的定性及数额的认定。
【法院裁判要旨】
新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市人民法院经审理认为：被
告人胡某亮违反信用卡管理法规，冒用他人信用卡进行信用卡诈骗活动，涉案金额68633.65元，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控罪名成立。被告人胡某亮归案后，如实供述自己的犯罪事实，自愿认罪认罚，可从轻处罚。案发后，涉案赃款未退赔，量刑时综合予以考虑。对辩护人提出被告人胡某亮第一次是由亲属送至办案机关，在立案时就如实供述犯罪事实，不能认定拒不到案，应认定自首的辩护意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳。
新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州库尔勒市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第三项、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条、第九条之规定，作出如下判决：
一、被告人胡某亮犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币50000元(罚金于判决生效后十日内一次性缴纳)(刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年1月8日起至2026年4月7日止);
二、未追回的赃款68,633.65元继续予以追缴后发还给被害单位某银行巴音郭楞蒙古自治州分行。
胡某亮不服一审判决，提起上诉。新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院经审理认为：上诉人胡某亮冒用被害人身份信息办理信用卡套现用于个人名义的投资，对被害人隐瞒办理信用卡的真实情况，造成被害人信用卡逾期产生不良信息，其行为不属于经济纠纷的范畴，已构成信用卡诈骗罪。故该上诉意见不成立，本院不予采纳。
新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，作出裁定如下：
驳回上诉，维持原判。
【法官后语】
近年来，违反国家规定，使用POS机、网上支付、电话支付等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金的信用卡套现行为日益增多，已蔓延至全国，通过非法中介进行信用卡套现的情况急剧增加，套现金额和笔数增长迅速，涉及套现的以及不法中介公司的广告泛滥，严重扰乱了国家的金融管理秩序，有必要予以刑事打击。本案的处理重点主要在于对被告人主观明知利用POS机非法套现行为的定性及数额的认定。在集资诈骗、贷款诈骗和恶意透支信用卡行为中，行为人采取虚假手段集资、贷款或者恶意透支信用卡，并不一定都具有非法占有目的，因此，刑法才强调规定只有“以非法占有为目的”才能构成犯罪。而在其他金融诈骗犯罪中，诈骗的行为方式、手段本身已经表明行为主观上具有非法占有的目的。
信用卡套现，实践中一般表现为使用POS机、网上支付、电话支付等方法，通过虚构交易、虚开价格、现金退货等方式，在未发生真实商品交易的情况下，变相将信用卡的授信额度转化为现金，支付给信用卡持卡人的行为。违法商户在套现过程中一般通过收取一定比例的手续费来牟取不法利益。
对信用卡套现如何定性处罚?主要有两种意见：一种意见认为，信用卡套现是将信用卡内的消费信贷额度直接转化为现金套取出来，相当于骗取银行贷款，应当依照刑法第一百七十五条之一的规定以骗取贷款罪定罪处罚。但骗取贷款罪的犯罪主体是信用卡持卡人，特约商户是持卡人的帮助犯，这样可能导致刑事处罚范围过大，不利于突出打击重点。另一种意见认为，信用卡套现行为中特约商户协助持卡人进行套现，是以收取手续费为目的，本质是一种非法经营行为，应依照刑法第二百二十五条的规定以非法经营罪定罪处罚。但存在的问题是目前尚无法律和行政法规明文规定禁止信用卡套现，有可能扩大非法经营罪的范围。
笔者认为，刑法修正案(七)已将非法从事资金结算业务规定为非法经营罪的行为方式之一，因此对于实践中利用POS机、网上支付、电话支付等方法从事套现活动，情节严重，需要追究刑事责任的，可以适用刑法第二百二十五条规定处理。
刑法第一百九十六条第三款规定的“盗窃信用卡并使用”的“信用卡”应该是已被激活、能正常使用的信用卡，即具备消费、支付、转账、存取等全部或者部分功能。无效卡、伪造卡、变造卡、涂改卡均不能归入。该款立法意图在于将盗窃信用卡并使用的性质界定为事后不可罚的行为，这里的信用卡本身已经具有了财产的价值属性，能够直接转化成相应价值的资金或财物。信用卡办理流程一般需经过申领、审核、寄送、激活、使用等五个阶段。激活在信用卡的申办流程中占据核心地位，其不特定的价值必须通过激活这一关键步骤的完成才能最终实现。信用卡的激活应当体现申领人的意志，一般由申领人或经其授权的人进行操作。发卡行邮寄给申领人的信封中的卡因未“激活”,还不具备信用卡的基本功能，属于广义上的无效范畴，但是如果行为人将信件中的他人信用卡私自激活并使用，则属“冒用他人信用卡”行为。本案被告人在信用卡申领人不知情的情况下，利用别人身份信息办理信用卡及作为朋友知晓申领人身份信息的便利，私自激活信用卡，并以信用卡卡主的身份刷卡取现或消费，侵犯他人财产权的同时也侵害了国家对于信用卡的管理制度，扰乱了正常的金融管理秩序，属于“冒用他人信用卡”的行为。
这类案件警示持卡者要及时对手中的信用卡进行账户管理，尽量减少信用卡借给他人使用的情况。另外，透支信用卡一定要量力而行，明知没有还款能力而大量透支，就可能构成信用卡诈骗，如果遇到银行催收，一定要绷紧可能触犯刑律的神经，如果透支后无法按时还款，即便没有能力一次性偿还，也要想办法按照最低还款额的要求偿还一部分款项，既挽救自己的信用，也避免民事甚至刑事处罚。
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