【案件基本信息】

　　1.裁判书字号

　　江苏省南京市鼓楼区人民法院(2021)苏0106刑初411号刑事判决书

　　2.案由：信用卡诈骗罪

　　【基本案情】

　　被告人马某原系某通信科技公司员工，通过推销某通信科技公司长途话费等业务，结识被害人俞某某。2011年马某从公司离职。2018年上半年，马某在被害人的住处本市某村××号××栋××室，谎称可以帮助被害人俞某某将绑定固定电话的铁通长途话费余额3万余元退出或转卖，钱需要退到俞某某银行卡上，需要被害人把银行卡及密码提供给马某。被害人俞某某将其一张工商银行卡及该卡的取款密码提供给了马某。

　　被害人俞某某于2018年6月20日出国。2018年7月13日被告人马某查询俞某某银行卡内余额为111.50元，通过自动取款机(以下简称ATM)机取款100元。2018年7月22日，该卡内进账5750元，马某于当天通过ATM机取款5700元。2018年12月4日该卡内理财到期进账203747.95元、2019年1月22日网银转账进账2425元。马某自2018年12月6日至2019年3月10日持俞某某的银行卡，多次通过ATM机跨行取现、POS机刷卡套现，将卡内钱款取出，至2019年3月10日最后一次取款，账户余额为67.11元(扣除跨行手续费余额为63.11元)。马某共计从俞某某的银行卡内取款或套现211900元(不含跨行手续费)。案发前，被告人马某已退还被害人俞某某人民币15000元。2021年1月12日，被告人马某在南京市第三看守所门口被抓获归案。

　　另查明，被告人马某因2019年9月27日诈骗他人14000元，于2020年6月5日被南京市雨花台区人民法院以诈骗罪判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币五千元(刑期自2019年12月14日至2020年7月13日);因在2017年5月至2018年7月冒用铁通工作人员身份，以充话费、转让话费为由，先后三次诈骗他人14500元，于2020年9月17日被南京市秦淮区人民法院以诈骗罪判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币10000元(刑期自2020年7月13日至2021年1月12日)。

　　【案件焦点】

　　被告人马某的行为构成信用卡诈骗罪、盗窃罪还是侵占罪。

　　【法院裁判要旨】

　　江苏省南京市鼓楼区人民法院经审理认为：被告人马某以非法占有为目的，冒用他人信用卡，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成信用卡诈骗罪，依法应予以惩处。被告人马某认罪认罚，依法从宽处理。南京市鼓楼区人民检察院指控被告人马某犯信用卡诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名和适用法律正确，本院予以采纳。

　　关于被告人马某的辩护人提出被告人马某不应构成信用卡诈骗罪而系犯侵占罪的辩护意见，经查，被告人马某以欺骗方式取得被害人的信用卡，未经被害人同意或授权，擅自以被害人的名义使用被害人信用卡，以多次取现、刷卡套现的方式非法骗取被害人信用卡里的钱款，其主观上有非法占有的故意，客观上有利用信用卡诈骗他人钱财的行为，符合信用卡诈骗罪的构成要件。对于辩护人的上述辩护意见，不予采纳。关于辩护人提出被告人马某主观恶性不深、应认定为坦白的辩护意见，经查，被告人故意犯罪，信用卡诈骗数额巨大，在本案归案后未如实供述自己的犯罪事实，不能认定为坦白。对于辩护人的上述辩护意见，不予采纳。关于辩护人提出公安机关在马某服刑期间即已对本案立案，未对马某采取解回再审措施，致使马某不能适用数罪并罚的规定，经查属实，本院在对被告人量刑时予以酌情考虑。

　　江苏省南京市鼓楼区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第三项、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：

　　一、被告人马某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币10万元；

　　二、责令被告人马某退赔被害人俞某某经济损失。

　　被告人马某未提起上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。

　　【法官后语】

　　近年来，随着互联网与金融产业深度融合，信用卡(包括借记卡)诈骗手段也随之演变，从传统自动柜员机上冒用信用卡，发展为在POS机等销售终端、第三方支付等方式使用他人信用卡信息。对于行为人占有被害人信用卡后并冒用的行为构成信用卡诈骗罪还是盗窃罪，是审判实践中的难点问题，在定性上存在不同的意见。

　　第一种意见认为构成信用卡诈骗罪。被告人马某即以骗取方式获取被害人银行卡以及密码等信息资料，在未经被害人同意情况下通过ATM机、POS机获取卡内资金，符合司法解释关于冒用型信用卡诈骗罪的规定，应认定为信用卡诈骗。

　　第二种意见认为构成盗窃罪。被害人虽向马某提供了银行卡及密码信息，但并非授权或事后认可马某处分卡内财产。马某是在被害人不知情的情况下，违背其意愿秘密获取卡内资金，侵犯了被害人的财产权，符合盗窃罪的构成要件。

　　第三种意见认为构成侵占罪。马某系基于合法原因占有被害人银行卡，其未经被害人同意非法占有卡内资金，应当按照侵占罪予以评价。

　　笔者同意第一种意见，主要理由阐述如下：

　　一、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件

　　具体应用法律若干问题的解释》将冒用信用卡行为认定为信用卡诈骗罪系提示性规定

　　所谓提示性规定，即犯罪行为与刑法规定一致，但刑法或者司法解释为提醒注意，在一般性规定之后单独列举以强调该行为符合规定，提示性规定不会导致原本不符合刑法规定的行为也按照该规定认定。认定冒用型信用卡诈骗罪，一是行为具有冒用行为，直接侵害金融管理秩序；二是基于各种原因获得信用卡信息而使用信用卡但未得到所有权人的同意。行为人占有他人信用卡或信用卡信息资料，可能基于合法原因，如为他人保管，给他人代办业务，捡拾到他人信用卡等；也可能是基于非法因素，如盗窃、骗取或者抢劫他人信用卡等，上述两种不同情形的占有，均不影响后续使用对信用卡诈骗罪所谓保护法益金融管理秩序和财产权侵害的认定。

　　刑法第一百九十六条第三款中的“盗窃他人信用卡并使用”,是指盗窃他人信用卡后使用该信用卡购买商品、在银行或者自动柜员机上支取现金以及接受用信用卡进行支付结算的各种服务，诈骗财物的行为。①盗窃信用卡并用行为认定为盗窃罪即刑法拟制性规定，因该行为本质上也是冒用他人信用卡行为，应认定为信用卡诈骗，只是刑法将其拟制为盗窃罪，除此之外的冒用行为不应认定为信用卡诈骗。所谓拟制性规定，是指将不符合刑法规定的行为也按照该规定认定，该认定并非理所当然，亦不能推而广之，只是立法者基于特殊考量才将该行为赋予该规定的法律效果。因此骗取信用卡并使用的行为不能参照刑法第一百九十六条的规定认为是诈骗罪。本案中被告人马某骗得被害人俞某某工商银行卡及密码并盗刷的行为，不应认定为盗窃罪或诈骗罪。

　　同时该信用卡仅指实体信用卡，并不包括信用卡信息资料，以窃取等非法方式获取他人信用卡信息资料并使用的行为不能为该条款所函涉，亦不能认定为盗窃罪。所谓信用卡信息资料是一组有关发卡行代码、持卡人账号、密码、校验码等内容的加密电子数据，通常由发卡行在发卡时使用专用设备写入信用卡的磁条或芯片中，作为POS机、ATM机等终端机具识别合法用户的依据。①银行卡的账号、密码等信息属于法律意义上的信用卡信息资料。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条将窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的行为认定为信用卡诈骗罪。

　　本案中，被告人马某形式上以“可以帮助被害人将绑定固定电话的铁通长途话费余额退出或转卖”而“合法”占有他人信用卡以及密码等信用卡信息，但其在ATM机跨行取现、POS机刷卡套现并未得到被害人同意认可，符合信用卡诈骗罪上述构成要件；同时，该占有信用卡的行为并不当然占有信用卡内的资金，需要进一步冒用行为，后续冒用行为亦突破侵占罪评价范畴，况且该占用行为系马某虚构了事实而实现，并非合法占有，因此不能认定为侵占罪。

　　二、盗窃罪与冒用型信用卡诈骗罪的区分

　　审判实践中对诈骗罪与盗窃罪界分比较明显，诈骗行为的关键是虚构事实隐瞒真相，让财产所有者或实际控制者信以为真而“自愿”处分财物；后者则是在权利人不知晓的情况下通过秘密窃取手段，“破除他人对物的占有并且建立起新的占有”。在新型支付方式下，处分行为作为传统区分盗窃罪与诈骗罪的标准仍需坚守，“处分行为”处于承前启后的环节。“承前”,是指处分行为是由他人的欺骗行为导致的认识错误所致；“启后”,是指正是由于行为人作出了处分行为，从而导致财产损失。是否有财产性处分行为，是诈骗罪与盗窃罪的本质区别之一，是表明相对人的错误和行为人取得财物之间具有因果关系的重要环节。

　　窃取、骗取他人信用卡密码等信息资料并不能直接获得他人财物，就如非法占有他人实体信用卡后并不能实际窃取他人卡内财物，还需要以输入密码的方式冒充实际持卡人身份，向银行发出支付指令。银行同意支付前需对发出指令人的身份进行审核，对身份信息与预留信息是否一致是银行审核的核心要素。行为人冒用持卡人的行为，让银行在审核时误认为系真正持卡人发出的指令而同意支付。持卡人与用卡人身份一致，就不会侵害银行对信用卡管理的刑法保护法益；当持卡人与行为人身份不一致或者行为未得到持卡人授权的情况下，则必然会对银行支付产生风险，进一步侵害真正持卡人的财产权益。因此，冒用他人信用卡的行为，不仅侵害了银行的信用卡管理秩序，还侵害了持卡人财产所有权，这也是信用卡诈骗与盗窃罪的本质区分。当然，如银行并非基于身份审核错误而是基于系统漏洞而支付，行为人的行为符合秘密窃取要件而可以构成盗窃罪。

　　本案中，被告人马某通过欺骗方式获取被害人信用卡密码，窃取了他人信用卡信息资料，以持卡人身份向银行关联的ATM机、POS机发送支付指令，银行错误地认为系实际持卡人发出的指令而同意支付。“虽然现有诈骗罪主体并未将机器明确纳入，但可将其拟制为法律主体之一，承认其具有意思障碍和意思表示，正因其先前在预定设置好的程序下存在认识正确，所以也具有认识错误可能性，这种拟制来源于现有法律对于‘ATM机被骗’的规制。”①马某的行为符合“窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的”规定，侵害了银行信用卡的正常结算管理制度以及金融管理秩序，同时也侵犯了被害人俞某某的财产权，应认定为冒用他人信用卡的信用卡诈骗罪。

　　【北京长通律师事务所刑事团队】

　　刑事的禁区，是一片布满荆棘的险途，贸然闯入，必被扎得遍体鳞伤。一次未经克制的怒火宣泄，化作暴力拳脚，打破他人安宁的同时，也亲手将自己推进黑暗囚笼，此后，阳光只能透过铁窗缝隙吝啬地洒落，美好愿景碎成残渣；一丝贪念引发的经济犯罪，那虚幻的财富数字背后，是自由倒计时的钟声敲响，纸醉金迷终成泡影，牢狱之灾接踵而至；偶尔的糊涂卷入违法事件，以为是转瞬即逝的迷雾，却不知法律的大手早已牢牢锁定，将原本顺遂的生活搅得混乱无序。

　　当刑事案件的风暴骤起，把你卷入焦虑漩涡，不要慌乱！北京长通律师事务所专业刑事律师团队宛如坚固的避风港，静候为你遮风挡雨。我们深耕法律土壤，谙熟每一条法规脉络，擅长在错综复杂的证据丛林中开辟蹊径。从梳理案情脉络到法庭激烈抗辩，各个环节都为你精心护航。倘若不幸深陷困境，别犹豫，即刻联系我们，把难题交给专业，重拾信心与安宁，奋力争取公正的曙光。

本案例来源于中国法院2023年度案例，如有侵权，联系删除。