【案件基本信息】

　　1.裁判书字号

　　山东省平原县人民法院(2021)鲁1426刑初192号刑事判决书

　　2.案由：假冒注册商标罪

　　【基本案情】

　　被告人石某为了将散装调味品冒充注册商标品牌的调味品销售牟利，未经“×x大”商标持有人食品xx公司和“××园”商标持有人株式会社授权，指示他人非法印制“×x大”牌牛肉粉包装袋138250个，“××园”裙带菜包装袋2131个。被告人石某在产业园成立食品厂，雇用工人将散装的牛肉粉冒充“××大”牌牛肉粉，散装裙带菜冒充“×x园”裙带菜进行生产、销售，在2019年5月至2021年6月，共销售假冒注册商标“××大”牛肉粉和“×x园”裙带菜价值合计1207520.3元，另有价值86322.5元的假冒注册商标产品未来得及销售，即被侦查机关扣押。

　　【案件焦点】

　　被告人犯罪行为一直持续到新法施行后，刑法修正案(十一)取消“拘役”这一主刑种类并提高法定最高刑，对被告人犯假冒注册商标罪新旧法律如何适用的认定。

　　【法院裁判要旨】

　　山东省平原县人民法院经审理认为：被告人石某未经注册商标所有人许可，在牛肉粉和裙带菜上使用注册的“××大”商标和“××园”商标，系在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，其行为已构成假冒注册商标罪，而且假冒两种注册商标，非法经营数额120余万元，属于情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，依法应予以惩处。公诉机关量刑建议适当，予以采纳。被告人石某的犯罪行为一直持续到2021年6月，本案应适用假冒注册商标罪法定刑提高后的刑法修正案(十一)。

　　山东省平原县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第十二条、第六十一条、第四十五条、第四十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》第十条之规定，判决如下：

　　一、被告人石某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币65万元(刑期自判决执行之日起计算，判决前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年6月27日起至2026年12月26日止；罚金限判决生效后15日内缴纳);

　　二、平原县公安局扣押在案的被告人石某手机一部，予以没收，上缴国库；平原县公安局扣押未移送本院的“××大”牛肉粉292箱、散装牛肉粉9袋、牛肉粉53箱、散装干裙带菜77箱、干裙带快递87盒、干裙带快递303盒、袋装干裙带菜253袋、“××大”牛肉粉包装箱6210个、“××大”牛肉粉包装袋12654个、“××大”封箱胶带35个、干裙带菜包装袋2131个、电脑1台、喷码机1套、快递单打印机2台、塑包封口机1台、监控1台、生产日期印章1套，由扣押机关依法处理。

　　一审判决后，被告人未上诉，检察机关亦未抗诉，判决已发生法律效力。

　　【法官后语】

　　本案主要涉及假冒注册商标犯罪行为一直持续到修订后新法施行，而新法对该犯罪行为处罚更重，对这种跨法继续犯①如何适用新旧法律的问题。

　　假冒注册商标行为的入罪体现了国家对保护知识产权，加大对假冒注册商标犯罪的惩治力度。《关于强化知识产权保护的意见》明确指出，加强刑事司法保护，推进刑事法律和司法解释的修订完善。加大刑事打击力度，研究降低侵犯知识产权犯罪入罪标准，提高量刑处罚力度，修改罪状表述，推动解决涉案侵权物品处置等问题。刑法修正案(十一)对侵犯知识产权罪一节刑法条文进行了修改，降低入罪标准、提高量刑标准、修改条文表述，方便刑事司法，极大的有利于对侵犯知识产权犯罪的打击。尤其是被告人利用网络平台销售假冒注册食品安全类商标，与传统侵犯知识产权犯罪案件相比，这类犯罪作案手段相对隐蔽，打击起来更加困难，但网络销售传播面更广、推广速度更快，销售假冒注册商标的商品涉及面更广，社会影响更恶劣。这体现了国家加大对知识产权类犯罪打击力度的立法初衷，拓宽了知识产权司法保护的渠道，不仅有利于保护市场经济的正常秩序，更有利于优化法治营商环境。就本案体现的典型问题，假冒注册商标犯罪行为持续经过新旧法律，为加大知识产权司法保护力度，应当适用修改后的法律从重进行处罚。

　　1.持续假冒注册商标行为的认定问题

　　继续犯也叫持续犯，是指作用于同一对象的一个犯罪行为从着手实行到行为终了犯罪行为与不法状态在一定时间内同时处于继续状态的犯罪。假冒注册商标犯罪行为持续经过新旧法律，这种情况应当统一适用新修订的法律。因为继续犯罪的时间从犯罪行为终了之日起计算，假冒注册商标犯罪行为终于刑法修正案十一修订之后，被告人假冒行为持续，其行为并非着手实施后犯罪结果就此发生，而是犯罪行为一直延续，并在相对较长的时间内造成严重后果，或是侵犯法益较为严重。

　　2.持续假冒注册商标行为的跨法适用

　　对于刑法修正案(十一)颁布施行后必然涉及溯及力的问题，司法者应当按照刑法第十二条之规定，遵循从旧兼从轻的基本原则对被告人定罪量刑。施行的新法明确了假冒注册商标罪取消“拘役”这一主刑种类并提高法定最高刑，体现了对侵犯知识产权类犯罪的严厉打击态度。被告人犯罪行为持续到刑法修正案(十一)颁布施行后，其中法定刑已经提高，应当适用修订后的法律进行追诉，修订后的刑法比原刑法所规定的构成要件、情节或者法定刑较重的，司法者仍应当适用新修订的法律，并在审理时酌情从轻处罚。

　　一般情况下，行为或者发生在旧法时，或者发生在新法时，刑法的溯及力问题容易确定。但在犯罪行为连续或者继续的情况下，行为极有可能跨越新、旧法，在这种情况下，适用旧法还是新法，以及在何种情况下适用旧法或新法，是一个较为复杂的问题。笔者认为，对这一问题的解决，仍应以从旧兼从轻原则为基本精神。行为跨越新、旧法，新、旧法规定为同一犯罪的，无论新、旧法处刑的轻重，均应适用新法定罪处罚。行为跨越新、旧法，旧法认为是犯罪，新法不认为是犯罪的，适用新法，不以犯罪论处。行为跨越新、旧法，新、旧法规定为不同犯罪，旧法处刑轻的，适用旧法定罪处罚；新法处刑轻的，适用新法定罪处罚。行为跨越新、旧法，旧法不认为是犯罪，新法认为是犯罪的，对新法施行以后的行为适用新法定罪处罚。对于这一点，1997年10月6日《最高人民检察院关于检察工作中具体适用修订刑法第十二条若干问题的通知》第三条规定，如果当时的法律不认为是犯罪，修订刑法认为是犯罪的，适用当时的法律；但行为连续或者继续到1997年10月1日以后的，对10月1日以后构成犯罪的行为适用修订刑法追究刑事责任。本案根据上述法律适用原则，通过对继续犯及适用法律溯及力的认定，最终确定对被告人适用刑法修正案(十一)颁布施行后的刑罚进行从重处罚，既充分保障了被告人的诉权，又严厉打击了知识产权犯罪。

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