【案件基本信息】

　　1.裁判书字号

　　北京市第三中级人民法院(2021)京03刑终601号刑事裁定书

　　2.案由：销售假冒注册商标的商品罪

　　【基本案情】

　　2020年6月至8月，被告人王某忠在北京市朝阳区等地向石某销售假冒，牌白酒100余瓶，金额共计人民币14.04万元。2020年8月25日被告人王某忠在某酒店内被公安机关查获归案，侦查机关当场起获M牌白酒596瓶，经鉴定上述白酒均系假冒注册商标的产品，销售金额共计人民币50余万元。案件审理期间，被告人王某忠退缴人民币7.34万元。

　　【案件焦点】

　　适用行为时还是裁判时的法律规定对被告人定罪量刑。

　　【法院裁判要旨】

　　北京市朝阳区人民法院经审理认为：被告人王某忠明知是假冒注册商标的商品仍予以销售，已销售金额较大，未销售金额巨大，其行为已触犯了刑法，构成销售假冒注册商标的商品罪，依法应予惩处。关于本案的法律适用问题，《中华人民共和国刑法修正案(十一)》对本罪名作出部分修改，且取消本罪拘役刑，提高有期徒刑幅度，故本着刑法从旧兼从轻原则，对本案适用1997年修订的《中华人民共和国刑法》之规定。故判决如下：

　　一、被告人王某忠犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币20万元；

　　二、被告人王某忠退缴在案之人民币73400元依法予以没收；

　　三、扣押在案之假冒注册商标的商品依法予以没收，手机一部依法予以没收。

　　宣判后，王某忠以一审未根据《中华人民共和国刑法修正案(十一)》的规定认定其违法所得数额、事实不清、适用法律错误等为由提起上诉。

　　北京市第三中级人民法院经审理认为：在案证据足以证明王某忠明知是假冒注册商标的商品仍予以销售，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。“处刑较轻”指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻，《中华人民共和国刑法修正案(十一)》对销售假冒注册商标的商品罪作出部分修改，提高了本罪的刑罚，在相关法律法规尚未明确具体刑档标准以及“有其他严重情节”“有其他特别严重情节”认定标准的情况下，根据从旧兼从轻原则，应当适用1997年刑法关于本罪的规定，一审法院适用法律正确。上诉人王某忠所提上诉理由均不能成立。故裁定：

　　驳回上诉，维持原判。

　　【法官后语】

　　《中华人民共和国刑法修正案(十一)》(以下简称《刑修十一》)对销售假冒注册商标的商品罪进行了修改，涉及罪状和法定刑两个方面：将原法条“销售金额数额较大”修改为“违法所得数额较大或者有其他严重情节”;将原法条“销售金额数额巨大”修改为“违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节”;删除了该罪基本犯的拘役刑，并将法定最高刑由7年提高至10年有期徒刑。本案中，被告人王某忠销售假冒注册商标的商品行为发生在《刑修十一》施行前，裁判发生在《刑修十一》施行后，争议焦点便在于适用行为时法(即1997年刑法的相关规定)还是裁判时法(即《刑修十一》的相关规定)对被告人定罪量刑。

　　第一种观点认为，根据从旧兼从轻原则，裁判时法采用的“违法所得数额”标准对被告人更有利，故不能适用行为时法的“销售金额”标准对被告人定罪量刑；裁判时法已明确删除“销售金额”标准，体现立法倾向，且“情节”标准尚未有司法解释参考，故不能以“销售金额”可评价情节严重程度为由适用裁判时法的“情节”标准对被告人定罪量刑。

　　第二种观点认为，根据从旧兼从轻原则，涉案行为无论是根据裁判时法还是行为时法均构成犯罪，应以“法定刑”为量刑轻重的判断标准，因裁判时法提高法定刑，适用行为时法定罪量刑更有利于被告人。

　　笔者同意第二种观点。根据从旧兼从轻原则，对于行为时尚未规定为犯罪，裁判时法新增为犯罪的行为，应当以行为时法作为依据；对于行为时规定为犯罪，裁判时法不认为是犯罪或者虽认为是犯罪但处刑较轻的，应当以裁判时法作为依据。本案不涉及行为时法尚未规定为犯罪、裁判时法新增为犯罪的情况，要解决是否适用裁判时法，即判断裁判时法是否不认为是犯罪、裁判时法是否处刑较轻，本文即从以上两个层面进行分析。

　　一、王某忠构成销售假冒注册商标的商品罪

　　第一，王某忠客观上具有销售行为，主观上明知是假冒注册商标的商品。无论是行为时法还是裁判时法，构成本罪，需“销售明知是假冒注册商标的商品”。本案中，在案手机鉴定提取的聊天记录，证人证言，账户交易明细等证据能够证实，王某忠分别与曹某、石某就假酒的数量、价格、送货地点、转账信息等内容进行沟通商议，假酒的销售信息由王某忠提供给石某，购货需求由石某直接向王某忠提出，购货款亦由石某直接给王某忠，石某与王某忠的上游销售者曹某等人并无接触，可见王某忠系销售活动中的交易方，而非促成上下家交易的居间介绍者；同时，在案聊天记录显示王某忠对假酒的包装、品质均有明确的判断和认知，证人亦指证王某忠明知涉案酒为假，且涉案酒的价格明显低于市场价格，可以认定王某忠主观明知。由此可见，无论是行为时法还是裁判时法，被告人王某忠的行为均符合该罪主客观要件。第二，王某忠的犯罪行为已达到入罪门槛。裁判时法对定罪量刑标准进行了修改，但无论是“销售金额”标准，还是“违法所得数额+情节”标准，都不仅影响罪行轻重，也影响罪与非罪的认定。根据行为时法的“销售金额”标准，王某忠的销售金额能够通过在案证据查实，且既遂数额较大、未遂数额巨大，结合前述分析，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。争议在于依据裁判时法的“违法所得数额+情节”标准，王某忠的犯罪行为是否达到定罪量刑标准。笔者认为，可以根据“销售金额”评价王某忠犯罪情节严重程度，认定王某忠已达到裁判时法对该罪设定的入罪门槛。主要理由是：

　　(1)“销售金额”与该罪保护法益直接相关，可以判断行为社会危害性。销售假冒注册商标的商品罪属于逐利型犯罪，行为人将假冒注册商标的商品出售给他人牟取利润差价，其“销售金额”是指“销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入”,属于判断该罪是否既遂的关键要素。销售金额越高，利润空间或销售规模可能就越大，结合其他证据可以在一定程度上体现行为人的主观恶性、流通进入市场的侵权产品数量规模及对知识产权权益、社会主义市场经济秩序的影响。尤其对于未遂的犯罪事实来说，其本身就无法计算违法所得，“销售金额”也就更具参考价值。

　　(2)将“销售金额”作为情节严重参考因素，符合侵犯知识产权犯罪处理思路。参照侵犯知识产权犯罪领域对情节严重的规定，是否构成“其他严重情节”,需要考虑销售数量、非法经营的数额、违法所得数额以及行为人是否以此为业、是否因侵犯知识产权而受到过行政处罚或有相应犯罪前科等因素。其中，“非法经营数额”一般是指“行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值；已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算；制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算”。由此可见，“销售金额”的概念可以被“非法经营数额”涵盖，以“销售金额”作为评价情节严重程度的参考符合一贯做法。

　　(3)将“销售金额”作为情节严重参考因素，不违背修法意图。行为时法采用“销售金额”为定罪量刑的唯一标准，在实践中可能出现上游犯罪分子因处于批发环节导致销售数量大但销售金额小、下游犯罪分子处于零售环节导致销售数量小而销售金额大的现象，从而容易产生“量刑倒挂”,难以体现源头打击和全面打击的政策导向。《刑修十一》采用“违法所得数额”标准，考察行为人的实际获利情况，更为客观、公平。但由于销售假冒注册商标的商品犯罪多具有隐蔽性强、持续时间长、犯罪链条化等特点，可扣减的犯罪成本证据难以调取，“违法所得数额”的认定往往严重依赖口供，陷入以口供为中心的证明模式。在“违法所得数额”取证难、举证难、采信难的情况下，《刑修十一》同时增加“其他严重情节”“其他特别严重情节”作为兜底性规定，实质上使得法网更加严密、科学，更有利于打击犯罪、保护知识产权。本案中，被告人王某忠的违法所得数额缺乏客观书证予以证实，其本人关于违法所得数额的供述亦不稳定，如局限于违法所得数额标准，极易放纵犯罪，而根据销售金额评价情节是否严重，则具有较强的可操作性。

　　综上，无论是适用行为时法还是裁判时法，王某忠均构成销售假冒注册商标的商品罪。

　　二、适用行为时法对被告人处刑较轻

　　第一，比较处刑轻重并非判断新旧法罪状哪个更有利于被告人。从逻辑顺序上看，对是否构成犯罪的判断应先于处刑轻重的判断。如根据新旧法罪状，存在不构成犯罪的情况，则直接适用相应的条文；均构成犯罪的，则应比较量刑轻重，而无须再考虑新旧法罪状哪个对被告人更有利。本案中，被告人王某忠的违法所得数额显然小于销售金额，持第一种观点者是以对被告人有利为目的选择适用部分罪状，实质上是先推演量刑，后决定适用的法律条文，逻辑顺序颠倒。

　　第二，比较处刑轻重不能以不确定的处断刑为准。有观点认为，应将被告人的行为分别代入行为时法和裁判时法，以比较可能得出的“处断刑”为标准，选择有利于被告人的结果。对此，笔者不能赞同。一方面，以法定刑为准具有法律依据。《最高人民法院关于适用刑法第十二条几个问题的解释》规定，“处刑较轻”指刑法对某种犯罪规定的刑罚即法定刑比修订前刑法轻，法定刑较轻是指法定最高刑较轻；如果法定最高刑相同，则指法定最低刑较轻。另一方面，处断刑会基于案件事实、量刑情节、自由裁量权等差异性、不确定性因素而产生不同的结果，如果以处断刑为标准，极易造成同案不同判的情况，具有不确定、不客观的风险。例如，本案中，相关法律法规尚未明确销售假冒注册商标的商品罪最新的具体刑档标准，处断刑自由裁量范围较大。与之相对，法定刑具有明确、客观的特点，可以实现标准的一致性、稳定性，从而保证类案的处理结果公正。

　　综上，《刑修十一》加大对侵犯知识产权犯罪的惩处力度，明显提高本罪的法定刑，一审法院根据从旧兼从轻原则适用行为时法并无不当。

　　基于以上考虑，二审法院驳回王某忠的上诉，维持原判。

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