【案件基本信息】

　　1.裁判书字号

　　北京市第三中级人民法院(2021)京03刑终456号刑事裁定书

　　2.案由：侵犯著作权罪

　　【基本案情】

　　自2016年起，被告人陈某、冯某涛、李某三人共同商议成立科技发展公司、科技公司，两公司实际办公地位于北京市朝阳区。陈某负责公司运营、APP客户端开发，冯某涛负责APP客户端开发，李某负责APP推广。刘某广自2018年加入公司负责从网上抓取文学作品。

　　2018年至2019年，被告人陈某、冯某涛、李某、刘洪广未经许可，通过技术手段抓取信息技术公司、科技股份公司享有著作权的文学作品后，放在科技发展公司、科技公司开发的免费小说书城等多个APP上供他人免费阅读，并通过推广广告获取利益。其中，通过免费小说书城、免费全本小说、免费全本书城(后更名为免费书城)三个APP推广广告获取广告收入共计人民币345万余元。

　　被告人陈某、冯某涛、李某、刘某广于2019年11月8日被公安机关抓获归案。后四被告人的亲属分别赔偿信息技术公司人民币500万元，赔偿科技股份公司人民币200万元，两公司对四被告人的行为表示谅解。公安机关从被告人及公司员工处起获了手机、电脑、记账凭证等物品。

　　【案件焦点】

　　网络侵犯著作权犯罪中广告收入应认定为违法所得数额还是非法经营数额。

　　【法院裁判要旨】

　　北京市朝阳区人民法院经审理认为：广告收入不属于相关司法解释规定的非法经营数额，四被告人以推广收费广告的方式收取的费用应认定为违法所得。被告人陈某、冯某涛、李某、刘某广以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行他人文字作品，违法所得数额巨大，四被告人的行为均已构成侵犯著作权罪，依法应予惩处。鉴于四被告人归案后如实供述所犯罪行，自愿认罪认罚，赔偿了被害单位并取得谅解，依法对陈某、冯某涛、李某、刘某广予以从轻处罚。故依法判决如下：

　　一、被告人陈某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年六个月，罚金人民币120万元；

　　二、被告人冯某涛犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年四个月，罚金人民币100万元；

　　三、被告人李某犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年二个月，罚金人民币

　　四、被告人刘洪广犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，罚金人民币50万元；

　　五、扣押在案之从四被告人处起获的手机、电脑，依法予以没收；其余物品均退回北京市朝阳区人民检察院处理。

　　被告人陈某不服一审判决，提起上诉。

　　北京市第三中级人民法院经审理认为：上诉人陈某、原审被告人冯某涛、李某、刘洪广以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行他人文字作品，情节特别严重，四人的行为均已构成侵犯著作权罪，依法应予惩处。本案中，涉案广告收入应认定为侵犯著作权犯罪的非法经营数额，原判法律适用有误，依法予以纠正。但考虑到原审判决定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此裁定如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　【法官后语】

　　本案的争议焦点在于网络侵犯著作权犯罪中广告收入应认定为违法所得还是非法经营数额。区分二者具有重要意义，一是有利于区分犯罪行为和民事侵权行为；二是有利于准确选择刑罚档次和刑罚程度；三是有利于准确判处罚金。

　　一、侵犯著作权罪中违法所得应指实际获利

　　侵犯著作权犯罪中非法经营数额是指全部收入，违法所得数额应指非法经营数额扣除成本后的实际获利。

　　第一，从司法解释的时间效力来看，司法机关主张纯利说原则。《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条规定，违法所得数额是指获利数额。

　　第二，从体系解释上来看，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条明确规定，侵犯著作权行为中违法所得数额3万元以上或者非法经营数额5万元以上便达到入罪标准，这表明司法解释已对“违法所得数额”和“非法经营数额”这两个概念作了区分。由于违法所得数额可以更加直观、准确地反映行为的社会危害性，因此违法所得数额的入罪标准往往低于非法经营数额。如果认为违法所得数额不应扣除成本，势必会与非法经营数额这一概念发生混淆，进而引发认识混乱，影响案件的正确处理。

　　第三，从罪质上看，产生违法所得的犯罪主要包括两大类：一是取得利益型犯罪，二是经营利益型犯罪。取得利益型犯罪通常属于自然犯，其非法取得的财物即属于违法所得，犯罪成本在犯罪数额中通常不予扣除。经营利益型犯罪通常属于法定犯，如非法经营罪、侵犯知识产权类犯罪等，均是因为违反了相关行政法规且达到一定的量或程度时才构成犯罪，其经营行为本身并不具有天然的违法性，对于该类犯罪，计算违法所得时应当进行相应的成本扣除。本案中，被告人陈某等人通过经营免费小说书城等APP吸引用户流量进而赚取广告收益的行为属于经营利益型犯罪，因此在计算违法所得数额时应当扣除经营成本。

　　二、网络侵犯著作权犯罪中广告收入应认定为非法经营数额

　　第一，对网络侵犯著作权犯罪中的非法经营数额宜作扩大解释。根据知识产权司法解释的规定，非法经营数额是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。在传统场合中，侵权产品的价值通常表现为侵权产品的价格，但“价值”一词还有“用途或积极作用”之意，故对非法经营数额宜扩大解释为行为人在实施侵犯知识产权行为的过程中通过侵权产品给其带来的用途或积极作用。本案中，被告人陈某等人通过信息网络传播侵权作品供用户免费阅读，虽然用户没有支付传统意义上的对价，但用户的流量亦具有一定价值，这种流量的价值便间接表现为广告收益，因此广告收益可以认定为非法经营数额。可以说，对非法经营数额作扩大解释并未超越语义射程，既符合罪刑法定原则，又顺应了知识产权保护的司法政策，有利于优化营商环境。

　　第二，网络侵犯著作权犯罪中广告收入与侵权行为之间具有因果关系。本案中，陈某等通过信息网络传播侵权文字作品供用户免费阅读，以此积累人气和流量，再推广收费广告获取广告收入作为主要经营收入，故广告收入的多少完全依赖网站人气和流量大小，与侵权行为之间的因果关系显而易见。在该案二审审理期间，上诉人陈某及其辩护人辩称涉案APP上存在大量正版作品，单凭侵权作品不会产生如此高的流量。虽然在案证据显示科技发展公司于2018年12月26日通过银行汇款方式支付某科技有限公司150000元的版权费，但是根据同案犯冯某涛等被告人的供述、证人证言及相关书证可以证明，陈某等通过科技发展公司、科技公司注册运营的3个涉案APP向用户提供的免费阅读作品均以侵权文字作品为主，没有付过版权费，涉案APP之所以能够获取广告收益，依赖于大量侵权文字作品免费阅读积累的人气和流量。因此，即使涉案APP上存在少量公益作品，但并非获得广告收益的决定因素，亦无法切断该侵权行为与广告收益之间的因果关系，而且将广告收入认定为非法经营数额并未超出公众预期。

　　综上，在处理网络侵犯著作权犯罪案件中，我们首先应区分非法经营数额与违法所得数额这两个概念，其中非法经营数额是指全部收入，违法所得数额是指非法经营数额扣除成本后的实际获利。网络侵犯著作权犯罪中对非法经营数额应作扩大解释，且广告收入与侵权行为之间具有因果关系，因此网络侵犯著作权犯罪中广告收入应认定为非法经营数额。本案中，陈某等在APP非法运营过程中，存在一定的成本，包括税费、人员工资、房租等项目，因此广告收入应认定为非法经营数额而不是违法所得数额。一审判决将涉案广告收入认定为违法所得数额系法律适用不当，二审法院依法予以纠正，说明了互联网时代背景下司法实践应当与时俱进，适应信息化社会的新特点、新载体、新要求。

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