【案件基本信息】

　　1.裁判书字号

　　河南省信阳市狮河区人民法院(2021)豫1502刑初520、628号刑事判决书

　　2.案由：侵犯商业秘密罪

　　【基本案情】

　　2011年6月9日，被告人韩某兴与某材料公司签订劳动合同(劳动合同续签至2017年6月8日),负责研发工作。同日，韩某兴与某材料公司之间签订了保密协议，载明韩某兴在劳动合同存续期间和离开公司之日起两年内不得自营或为公司的竞争者提供服务，不得从事与公司生产、研究、开发、经营、销售有关的相关工作，并对所获得的商业秘密严加保守，不得以任何理由和借口予以泄露。

　　2016年9月，某科技公司法定代表人田某军为获取某材料公司的生产技术，经徐某介绍与韩某兴认识后，让韩某兴到其公司工作并承诺给予高额报酬。韩某兴遂利用在某材料公司工作的便利，通过邮箱分别向被告人田某军和在某科技公司任技术员的被告人刘某华邮箱内发送《日产66平米发泡陶瓷保温装饰板中试生产线设计概要(草案)》等文件，被告人田某军安排刘某华参照韩某兴发送的文件内容，设计中试和生产线窑炉。被告人刘某华将图纸设计好以后，根据田某军的安排，到韩某兴的老家林州市，将设计图纸交给韩某兴审核，某科技公司在随后进行中试窑炉建设的过程中，出现窑炉升温温度不够的问题，韩某兴随后提出加装一台风机，解决该问题，使得中试实验能够顺利完成。2016年11月23日，被告人田某军安排被告人刘某华以《一种喇叭形辊道窑炉结构》申请实用新型专利，发明人为“田某军、田某可、韩某兴”,随后又将发明人变更为“田某军、韩某兴、刘某华”,2017年5月2日，又再次将发明人变更为“田某军”。

　　2016年12月，韩某兴从某材料公司离职，并随后到某科技公司工作。2017年5月和7月，被告人田某军安排公司财务人员从某科技公司账户中向韩某兴的妻子路某贤账户转账15万元。

　　2018年，经安徽省合肥市中级人民法院和安徽省高级人民法院判决：《一种喇叭形辊道窑炉结构》实用新型专利归某材料公司所有。

　　2020年年底，在公安机关对某科技公司进行调查时，被告人田某军安排他人将被告人刘某华送到浙江省丽水市缙云县某乡，更换联系方式，断绝与他人之间的联系。直至2021年4月8日，被告人刘某华主动到蕲春县公安局漕河镇派出所投案。

　　案发后，被告人与被害单位某材料公司之间就赔偿和谅解达成一致意见，获得某材料公司的谅解。另查明，2019年，某材料公司对被告人韩某兴提起诉讼，河南省信阳市平桥区人民法院(2019)豫1503民初4458号民事判决书认为：被告人韩某兴违反保密协议，判决被告人韩某兴履行保密义务，并赔偿科美公司违约金等合计124152元。韩某兴就违约金等按判决书已向科美公司履行完毕。

　　【案件焦点】

　　侵犯商业秘密给被害人造成的实际损失应如何计算。

　　【法院裁判要旨】

　　河南省信阳市浉河区人民法院经审理认为：被告人韩某兴违反保密约定，披露、使用、允许他人使用其所掌握的被害单位的商业秘密，造成特别严重的后果；被告人田某军、刘某华伙同被告人韩某兴非法获取、使用、披露他人商业秘密，造成特别严重的后果，三被告人行为均已构成侵犯商业秘密罪。河南省信阳市浉河区人民检察院指控三被告人犯罪罪名成立。

　　关于被告人田某军辩护人提出某科技公司因侵权行为给权利人某材料公司造成的销售利润损失金额与客观事实不符，经查，该辩护意见没有证据和法律依据，本院不予采信。

　　被告人韩某兴到案后能够如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以对其从轻处罚。被告人刘某华主动投案，到案后如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可以对其减轻处罚；且在共同犯罪中，被告人刘某华起次要、辅助作用，是从犯，依法应当对其减轻处罚。被告人田某军、韩某兴、刘某华自愿认罪认罚，可以从宽处理。被告人与此有关的辩解，各辩护人发表的与此相关的辩护意见，本院予以采纳。

　　经某司法鉴定和某知识产权鉴定评估公司鉴定：建材科技公司的窑炉生产线实物技术信息与某材料公司“轻质石材保温板生产装置”所示的10个不为公众所知悉的技术信息相比，除有1个相同、2个实质相同外，有2个不同和5个无法比对。不能忽略该2个不同和5个无法比对点对建材科技公司实际经营额或实际非法所得额计算的影响，也不能简单地按比例扣除，本案违法所得数额和非法经营数额因此均无法查清。公诉机关依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》第十条之规定从而提出的量刑建议理由成立且适当，本院予以采纳。

　　河南省信阳市浉河区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条，第七十二条，第七十三条第二款、第三款；对被告人韩某兴依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条，第六十七条第三款，第七十二条，第七十三条第二款、第三款；对被告人刘某华依照《中华人民共和国刑法》第二百一十九条，第六十七条第一款、第二十五条、第二十七条的规定，作出如下判决：

　　一、被告人田某军犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币85万元(已缴纳)(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算);

　　二、被告人韩某兴犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币15万元(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算);

　　三、被告人刘某华犯侵犯商业秘密罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5万元(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年4月8日至2021年11月7日止)。

　　宣判后，三被告人未上诉，检察机关未抗诉，一审判决已生效。

　　【法官后语】

　　一、侵犯商业秘密给被害人造成的实际损失如何认定

　　侵犯商业秘密罪是侵犯知识产权犯罪研究的热点问题之一，随着经济的发展，其研究意义更加凸显。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(三)》(以下简称《知识产权刑事案件解释(三)》)的发布，标志着侵犯商业秘密罪的相关规定取得了重大进展。但是，仍然存在以下几个方面的问题：(1)没有明确界定重大损失的内涵范围；(2)未明确规定不同重大损失认定方法之间的适用顺序，如此便未能解决司法实践中存在的损失数额“唯证据论”的问题；(3)意图根据不同行为的社会危害程度匹配认定方法，但未建立损失与行为之间的因果关系，导致行为与其社会危害程度不相匹配；(4)未明确规定商业秘密商业价值的认定方法，其规定商业秘密灭失时，损失数额可以根据商业秘密的商业价值计算，但是又未规定商业价值的计算方法，使得该规定的落实存在很大障碍；(5)没有规定多种侵犯商业秘密行为同时存在时的重大损失认定方法。

　　在侵犯商业秘密罪中被害人遭受的重大损失，是指实际损失，而实际损失既包括直接损失也包括间接损失，因为间接损失也是受害人必然失去的现实利益。因此，在确定犯罪行为给权利人造成的损失时，必须充分考虑以下因素：(1)取得商业秘密的成本，如开发、研制商业秘密的成本，商业秘密的合理使用费数额等；(2)使用或保持商业秘密所产生的经济利益或竞争优势，如生产成本的降低、利润的增加等；(3)侵权人使用商业秘密之前的获利状况与使用之后的获利大小；(4)合理预期的将来利益。要确认这种损失就需要充分考虑商业秘密新颖性的程度、商业秘密的生命周期及其所处阶段、市场竞争状况和市场前景等因素。

　　二、商业秘密自身的价值不等于“给权利人造成的重大损失”

　　《知识产权刑事案件解释(三)》第五条第二款规定，重大损失认定方法具有适用顺序，即权利人因被侵权造成销售利润损失的计算方法顺序为：首先，根据权利人因被侵权造成销售量减少的总数乘以权利人每件产品的合理利润确定；其次，根据侵权产品销售量乘以权利人每件产品的合理利润确定；再次，根据侵权产品销售量乘以每件侵权产品的合理利润确定。这实际上就是“被害人损失—被告人获利”的适用顺序。也就是说，《知识产权刑事案件解释(三)》认可了“被害人损失—被告人获利”的适用顺序。

　　从本案来看，既无法认定“被害人损失”,也无法认定“被告人获利”,按照《知识产权刑事案件解释(三)》的规定则无法处理此种情形。司法实务中，在不能确定被害人的损失额，也不能确定侵权人的获利额这些最为“基本”的数据的情况下，被害人是否遭受重大损失是很难确定的。在不能确定基本数额的情况下，以专有技术普通使用权的价值作为参照依据更为不妥。商业秘密的实际价值涉及两个方面，一方面是商业秘密利用前的研发成本；另一方面是商业秘密利用后带来的预期收益，此预期收益既包括竞争优势，也包括可以为权利人带来的现实利益，而商业秘密许可使用费恰好可以反映出这部分预期收益。因此商业秘密的实际价值可以看作商业秘密研发成本与商业秘密合理许可使用费用之和。

　　三、商业秘密的损失的确定

　　商业秘密损失的计算大致可从以下几个方面考虑：一是以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑和实际赔偿的依据。商业秘密权利人可计算的财产、收入方面的损失应全部作为损失的数额。这里既包括权利人本身的收入，也包括权利人预期的若干年内收益。主要考虑的因素有：商业秘密的开发投入、商业秘密的成熟程度、商业秘密的利用周期及其是否可以重复利用，以及商业秘密的使用和转让、市场的供求状况等。二是以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失和赔偿额。这种损失的计算以侵权人未再向第三人披露、转让和不为其他公众所知为前提。对于非法将商业秘密出卖给他人的，以其非法出卖收入为损失额；违法使用商业秘密进行生产经营活动的，以其因此获得或增加的利润为损失额。三是根据商业秘密侵权赔偿数额认定方法计算重大损失。首先，商业秘密权利人因被侵权所受到的损失可以根据商业秘密权利人的产品因侵权造成销售总量减少的总数乘以每件产品的合理利润所得之积计算。商业秘密权利人销售量减少的总数难以确定的，侵权产品在市场上销售的总数乘以权利人每件产品的合理利润所得之积可以视为商业秘密权利人因被侵权所受到的损失。其次，在商业秘密权利人因被侵权所受到的损失难以确定时，可以按照侵权人因侵权所获得的利益计算，即根据该侵权产品在市场上销售的总数乘以每件侵权产品的合理利润所得之积计算。侵权人因侵权所获得的利益一般按照侵权人的营业利润计算，对于完全以侵权为业的侵权人，可以按照销售利润计算。

　　本案中不能忽略该2个不同和5个无法比对点对建材科技公司实际经营额或实际非法所得额计算的影响，也不能简单地按比例扣除，所以违法所得数额和非法经营数额因此均无法查清。

　　另外，对损失额的计算，不能简单地以被告的侵权所得为损失额，还必须考虑时效问题，如果被害人早已知道被告人的侵权行为，却没有采取任何措施，在超过诉讼时效之后，才向有关机关寻求救济的，其损失额的计算应当自向有关机关寻求救济之日起向前推算两年计算，对超过两年的损失不予保护。

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