【案件基本信息】

　　1.裁判书字号

　　广东省汕尾市中级人民法院(2021)粤15刑终313号刑事判决书

       2.案由：故意伤害罪

　　【基本案情】

　　上诉人(原审被告人)方某某因先前与刘某某发生矛盾而存在积怨，于2020年10月至2021年1月通过188×xx×52手机号发送短信对其予以责怪、辱骂，并要求其在上门赔礼道歉和春节期间单挑打架之间二选一。2021年2月13日23时许，刘某某酒后前往方某某位于某村×巷××号的住宅门口，与其发生纠纷和肢体冲突，随后两人到山门便利店附近空地互殴，双方倒地并各自报警。当双方站起来时，方某某又将刘某某打倒在地，并回家拿菜刀返回现场，对倒地的刘某某后脑勺连砍数刀，后被周围群众控制。经鉴定，刘某某损伤程度为轻伤一级。

　　公安机关接警到达案发现场，将方某某抓获归案。其未逃离现场，亦未拒捕。

　　【案件焦点】

　　本案中，方某某涉案行为应当定性为故意伤害罪还是故意杀人罪未遂。

　　【法院裁判要旨】

　　广东省陆丰市人民法院经审理认为：方某某故意持械非法剥夺他人生命，致一人轻伤一级，依法构成故意杀人罪。方某某与刘某某打架时将其打倒后，返回家中拿菜刀对晕倒在地的刘某某头部连砍数刀，结合其伤情鉴定，可见方某某持刀对晕倒在地的刘某某的致命部位连砍数刀，其动机是置其于死地，具有非法剥夺他人生命的主观故意，方某某的行为符合故意杀人罪的构成要件，应以故意杀人罪追究其刑事责任。鉴于方某某已着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂，依法予以减轻处罚；方某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法从重处罚；方某某对认定的罪名有异议，依法不适用认罪认罚从宽处理。

　　广东省陆丰市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二十三条、第六十五条之规定，作出如下判决：

　　方某某犯故意杀人罪，判处有期徒刑七年。方某某持原审辩解提出上诉。

　　广东省汕尾市中级人民法院经审理认为：方某某故意持械伤害他人身体，致人轻伤一级，依法构成故意伤害罪。原审法院仅因方某某实际打击的部位是可致命的部位，而忽视对方某某主观方面、客观打击力度等因素的综合考察，导致对其行为以故意杀人罪定性不当，应予更正。方某某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应予从重处罚。鉴于方某某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首；到案后自愿认罪认罚并签署具结书，依法可以从轻或者减轻处罚。原审法院未依法认定方某某具有自首情节、以方某某对认定的罪名有异议为由不适用认罪认罚从宽处理不当，应予纠正。

　　广东省汕尾市中级人民法院经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百三十六条第一款第二项之规定，作出如下判决：

　　一、撤销广东省陆丰市人民法院(2021)粤1581刑初374号刑事判决书；二、方某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年六个月。

　　【法官后语】

　　本案主要争议焦点在于方某某涉案行为应当定性为故意伤害罪还是故意杀人罪(未遂)。对于民事纠纷引发的案件，如果难以区分是故意杀人还是故意伤害时，一般可考虑定故意伤害罪，持致命性凶器打击他人要害部位致其轻伤的，需综合考察打击工具、方式、部位、强度，打击工具使用技术的娴熟程度、使用力度的节制程度，犯罪起因、动机等因素以认定故意内容，进而区分故意伤害和故意杀人未遂。

　　本案中，对影响方某某涉案行为定性的相关因素考察如下：

　　1.打击的工具、方式、部位和强度。(1)从打击工具和打击方式看，方某某打击刘某某时，所使用的工具是厨房家用菜刀，所使用的方式是砍。刀砍具有可致损性乃至可致命性，具体取决于打击部位和强度。(2)从打击部位看，经司法鉴定，刀砍位置为刘某某的后枕部，并未伤及颅骨。(3)从打击强度看，方某某连砍了倒地的刘某某数刀，虽然后来被周围群众控制致菜刀脱手，但是方某某以厨师为业，在用刀技术和力度的掌握方面均超过一般人，具有据以自信不会伤及刘某某性命的条件。在不考虑情绪因素的情况下，方某某使用菜刀砍倒地的刘某某，无论是意欲致伤还是意欲致命，均易如反掌；实际上，方某某系在气愤的状态下使用菜刀砍倒地的刘某某后枕部，既未对该部位一刀致命，亦未砍脖子等更易致命的部位，最终造成刘某某整体损伤轻伤一级，说明其砍刘某某后枕部时对用刀力度有节制、有掌控。由上可见，方某某主观上并无杀人故意。

　　2.犯罪起因和动机。(1)关于最初方某某与刘某某积怨的由来，方某某及其亲属方某甲、方某乙均称，数年前刘某某因误认为方某某殴打其朋友而向方某某讨要说法，而在知悉朋友被殴打的真相后未向方某某道歉，方某某对此耿耿于怀；刘某某对积怨由来则含糊其词。此后，2020年10月至2021年1月，方某某向刘某某发送内容为“我不想做那么过分”“我们不用连累其他人，就我们俩，两个选择：第一是拿礼品到我家给我道歉。第二是我们两个来打一打，当年你不是一直拉着打我的吗?”等的手机短信，即要求其在上门赔礼道歉和春节期间单挑打架之间二选一。案发当日，刘某某先后两次主动上门向方某某约架。上述犯罪起因能够证明，案发当时方某某主观上持伤害而非杀人的概括故意和放任故意。(2)关于方某某从案发现场回家取菜刀砍刘某某的动机，方某某供称，在其打了刘某某锁骨一拳后，刘某某就枕着右手肘侧着身子再次倒地装死。在两人互骂中，其问刘某某：“你这样装死有意思吗?”刘某某未予搭理。其当时特别生气，便回家取来菜刀砍刘某某。结合前述犯罪起因，可见方某某的犯罪动机是激情泄愤，并非事先有所预谋。

　　3.其他方面。(1)在案证据中只有刘某某的亲属刘某甲在作证时提及方某某在案发时通话中说过“好，砍死他”“出来后又是一条好汉”等。方某某在接受检察机关讯问时供称：“我在砍刘某某过程中没有说过要砍死他，砍完之后一时气愤才有说要砍死他。”显然，证人刘某甲的证言不足以认定方某某作案时主观上具有杀人故意。(2)退一步讲，即使根据方某某所供述的“我拿菜刀砍刘某某时往他头部砍，并没有想那么多，没想过砍他头部会造成他死亡”,认定其主观上存在杀人故意，该杀人故意也只可能是对死亡结果持放任心态的间接故意，而不可能是积极追求死亡结果的直接故意。但是，间接故意犯罪的成立必然要求出现危害结果。由于本案中并不存在刘某某死亡的结果，所以方某某自然不构成故意杀人罪。

　　综上所述，处理本案法律适用问题的重点难点在于，围绕行为人主观方面，通过综合考察打击的工具、方式、部位、强度，对使用打击工具时技术掌控的娴熟程度、力度掌控的节制程度，以及犯罪的起因和动机等相关主客观因素，最终妥当认定方某某涉案行为构成故意伤害罪，而非故意杀人罪(未遂)。这一判定思路，对持致命性凶器打击他人要害部位致其轻伤行为的司法定性具有参考借鉴价值。

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