【案件基本信息】

　　1.裁判书字号

　　福建省南平市中级人民法院(2022)闽07刑终24号刑事判决书

        2.案由：猥亵儿童罪

　　【基本案情】

　　2021年9月3日13时许，被告人肖某某为满足个人性欲，驾驶电动车至某中学校外斜坡处，以检查校牌为由，乘机分别用手摸了一下被害人吴某甲(女，12岁)、吴某乙(女，12岁)的胸部，吴某甲、吴某乙随后往校内逃离。肖某某又在上述位置以相同理由乘机用手摸了一下被害人张某某(女，12岁)的胸部后离开。之后，肖某某骑电动车来到便利店红绿灯附近，看到了正在准备上学的被害人黎某某(女，13岁),以自己需要带路为由，让黎某某乘坐自己的电动车，将黎某某带至某路××号民房旁巷子内，给予黎某某人民币50元后询问她是否愿意让其搂抱，遭到黎某某的拒绝后作罢。随后，黎某某自行离开前往学校。当日，被告人肖某某被抓获归案。

　　【案件焦点】

　　1.肖某某猥亵单一儿童的行为是否构成犯罪；2.肖某某“在公共场所当众猥亵儿童”的行为是否构成“情节恶劣”;3.肖某某猥亵多名儿童的行为是否构成猥亵儿童罪加重犯。

　　【法院裁判要旨】

　　福建省邵武市人民法院经审理认为：肖某某在公共场所当众对多名儿童实施猥亵行为的全过程进行整体评价，将“猥亵儿童多人”这一加重情节变更为入罪基本构成要素，与“在公共场所当众猥亵”情节、欲搂抱一名儿童未得逞等情节，一并评价为猥亵儿童罪基本犯的构成事实，认定被告人肖某某的行为成立猥亵儿童罪基本犯。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第三款、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决如下：

　　被告人肖某某犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑一年六个月。

　　一审宣判后，福建省邵武市人民检察院以原判适用法律有误，量刑畸轻为由提出抗诉，福建省南平市人民检察院支持抗诉。

　　福建省南平市中级人民法院经审理认为：被告人肖某某猥亵单一儿童的行为手段、情节、危害一般，仅属于《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称《治安管理处罚法》)规范的猥亵行为，但综合考虑肖某某猥亵多名儿童的行为，且系在公共场所当众实施的情节，肖某某的主观恶性、行为的社会危害性已然达到应予刑罚处罚的程度，应依法追究其刑事责任。故对肖某某在公共场所当众对多名儿童实施猥亵行为的全过程进行整体评价，将“猥亵儿童多人”这一加重情节变更为猥亵儿童罪基本犯的构成要素，与“在公共场所当众猥亵”、欲搂抱一名儿童未得逞等情节，一并评价为猥亵儿童罪基本犯的构成事实，认定肖某某的行为构成猥亵儿童罪基本犯。因肖某某“猥亵儿童多人”的加重情节已变更作为猥亵儿童罪的入罪情节认定后，不应再将其作为法定刑加重处罚情节重复评价。肖某某虽具有坦白、自愿认罪的情节，但原判对其判处有期徒刑一年六个月偏轻，其在公共场所当众猥亵多名儿童的行为，行为性质恶劣，应当严惩。根据《中华人民共和国刑法》第二百三十七条第三款、第六十七条第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，判决如下：

　　一、撤销福建省邵武市人民法院(2021)闽0781刑初217号刑事判决；

　　二、原审被告人肖某某犯猥亵儿童罪，判处有期徒刑四年。

　　【法官后语】

　　一、肖某某猥亵单一儿童的行为属于一般违法行为

　　刑法和治安管理处罚法分别对上述猥亵儿童的行为设置了不同的责任形式。其中治安管理处罚法第四十四条处罚的“猥亵不满十四周岁的人”的行为是一般违法程度的猥亵儿童行为。基于对儿童的特殊保护，刑法并未将暴力、胁迫等强制方法作为猥亵儿童罪的构成要件，但并非一旦发生猥亵儿童的行为，必然构成猥亵儿童罪。猥亵儿童的一般违法行为和犯罪行为的界限并非泾渭分明，在审判实践中应秉持刑法谦抑性原则，从整体、辩证地综合考量猥亵儿童行为的主体，猥亵儿童行为侵犯的身体部位所代表的性象征意义，猥亵儿童的手段、猥亵儿童行为持续的时长、猥亵儿童行为发生的环境、对被害儿童身心伤害的大小、对社会风尚的冒犯程度等因素，对猥亵犯罪与猥亵一般违法行为作相应区分。

　　肖某某在公共场所当众乘被害女童不备，隔着衣物，用手短暂触摸性敏感部位乳房后迅速离开的行为，猥亵手段较轻、无强制性，针对的身体部位性象征意义有别于生殖器官，猥亵持续时间极短，对社会良好风尚的损害程度较轻，对法益侵害的程度较小，遵循刑法适用的谦抑性原则和罪刑相适应原则，不宜被评判为猥亵儿童犯罪，应认定为猥亵儿童一般违法行为。

　　二、肖某某“在公共场所当众猥亵儿童”的行为不应认定为“情节恶劣”

　　肖某某猥亵被害女童的地点分别位于某中学校外斜坡处及某路××号民房旁巷子，显属社会公众一般认知的公共场所。司法实践中如何认定“当众”猥亵，一直存在争议。一种意见认为，“当众”猥亵是指行为人在公共场所不惧怕被公众发现，公然地、肆无忌惮地实施猥亵；另一种意见认为，“当众”猥亵是当着众人实施。上述两种理解都无法全面反映刑法将“在公共场所当众”作为猥亵儿童罪法定刑加重情节的立法意图。刑法立法时主要考虑，当众实施性侵犯罪行为不仅对被害人的性羞耻心造成更严重的伤害，而且侵犯了普通公民最基本的道德情感，是对公共秩序的公然藐视，应配置更高法定刑。

　　基于此，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》第二十三条规定，在校园、游泳馆、儿童游乐场等公共场所对未成年人实施强奸、猥亵犯罪，只要有其他多人在场，不论在场人员是否实际看到，均可以认定为在公共场所“当众”强奸妇女，强制猥亵、侮辱妇女，猥亵儿童”。上述规定采用目的解释的方法，对“当众”作适度扩张解释，符合将“在公共场所当众”作为强奸妇女，奸淫幼女、猥亵儿童犯罪法定刑加重情节的立法目的，亦符合对性侵害妇女、儿童犯罪从严从重打击的刑事政策理念。换言之，“在公共场所当众实施”的认定，不要求其他在场人员实际看到，只要场所具有相对公开性，且在场人员随时可能发现、可以发现或感知猥亵行为即可。具体到本案，案发地为某中学校门外斜坡及路边民房巷子内，在案的监控视频等证据亦反映，肖某某选择学生上学时段实施猥亵行为，存在多名学生或人员进出的可能性，在场人员随时可能发现，或可以发现肖某某的猥亵行为。故肖某某的猥亵行为应被认定为“在公共场所当众”猥亵儿童。

　　刑法修正案十一为克服近年来司法实践中不考虑猥亵的具体情节轻重与否，简单机械地以是否在公共场所当众实施为标准科以刑罚，而对“在公共场所当众猥亵儿童”增加了“情节恶劣”的限制条件。当前尚无法律以及司法解释针对在公共场所当众猥亵儿童“情节恶劣”的情形予以明文规定，导致司法实践中对“情节恶劣”的认识存在较大差异。司法实践中，应遵循罪责刑相适应的刑法基本原则，综合考虑猥亵儿童行为针对的身体部位、猥亵儿童手段、持续时间、对儿童身心伤害大小等多项因素，合理解释适用“情节恶劣”的法定刑加重条款，以确保罪责刑相当。例如，以极其猥琐、卑劣的侵入型手段猥亵儿童的，实施猥亵行为的时间跨度长的，猥亵行为致使儿童的身心健康损害程度较深的，猥亵儿童造成恶劣社会影响、引发强烈民愤等情形，宜认定为“情节恶劣”的加重情节。本案中，肖某某虽在公共场所“当众”猥亵儿童，但综合考虑肖某某猥亵儿童的手段轻微、持续时间极短，且未对儿童的身心健康及社会安定造成十分恶劣影响等，不宜评判为在公共场所当众猥亵儿童“情节恶劣”的情形，故肖某某在公共场所当众猥亵儿童的行为，不构成刑法第二百三十七条第三款第二项规定的“在公共场所当众猥亵儿童，情节恶劣”的猥亵儿童罪法定刑加重犯。

　　三、肖某某的行为仅构成猥亵儿童罪基本犯

　　刑法分则的大多数法条都规定了两个以上的法定刑幅度，但任何条文都不可能完整描述所有案件事实，为了避免出现若不考虑案件的加重情节，则被告人的行为并不成立相应的基本犯，而以更轻的犯罪或者无罪处理也不妥当；若将被告人的行为评价为加重犯，不仅违反禁止重复评价原则，又导致量刑畸重，违反罪刑相适应原则的情形，完全可能将加重情节评价为基本犯的构成事实，从而仅按基本犯处罚。将加重情节评价为基本犯的构成事实，便是本文认定肖某某构成猥亵儿童罪的基本犯的理论依据。亦即，加重情节的作用原本是在行为成立基本犯的前提下为适用加重法定刑提供根据，但在某些情况下可能变更为成立基本犯的事实根据(构成事实)。具体到本案，正如本文第一点所述，肖某某猥亵单一儿童的行为本身仅属于一般违法行为，如果不考虑肖某某具备的“猥亵儿童多人”的加重情节，他的行为将不构成猥亵儿童犯罪，若根据《治安管理处罚法》进行处罚，又无法评判其在校外斜坡处猥亵三名儿童，对多名儿童的性行为自主权和性不可侵犯权的侵害，致其行为不法程度的显著增加的情形。若因肖某某具备“猥亵儿童多人”的法定刑加重情节而将其行为评价为猥亵儿童罪的法定刑加重犯，则导致量刑畸重，违反罪责刑相适应原则。为了避免陷入“不认定猥亵多名儿童的情节，不构成犯罪”与“认定为犯罪同时加重处罚”的两个极端处置方式，对肖某某在公共场所当众对多名儿童实施猥亵行为的全过程进行整体评价，根据加重情节作用变更理论将“猥亵儿童多人”的加重情节变更评价为基本犯的构成事实，与“在公共场所当众猥亵”、欲搂抱一名儿童未得逞等情节，一并评价为猥亵儿童罪基本犯的构成事实，认定肖某某的行为构成猥亵儿童罪基本犯。肖某某“猥亵儿童多人”的加重情节已变更评价为猥亵儿童罪基本犯的构成事实后，依照“禁止重复评价原则”不应再将“猥亵儿童多人”的情节另行评价为法定刑加重情节。综上，根据本案的事实、情节及危害社会的程度，对肖某某的行为应按照猥亵儿童罪的基本犯处罚。

　　关于本案的量刑，肖某某虽具有坦白、自愿认罪的从轻情节，但结合肖某某主观上出于追求性刺激的卑劣动机，客观上选择炎热的夏天，在学生上学的时间段内，在进入校园的主要道路上，假借检查胸牌的名义，在公共场所当众肆无忌惮地先后触摸多名衣着单薄，正处于青春发育期的女学生的胸部，为保护儿童的性不可侵犯性及身心健康，二审法院改判有期徒刑四年，既符合罪责刑相适应原则，又对打击猥亵儿童犯罪具有积极意义。

　　猥亵儿童的犯罪行为性质恶劣，严重突破法律和道德底线，极大危害儿童身心健康。司法实践中对猥亵儿童罪的加重情节的理解和适用要在遵循罪刑法定原则及罪责刑相适应原则的基础上，践行儿童利益最大化原则，实现对儿童权利的“最高限度保护”。

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