【案件基本信息】

　　1.裁判书字号

　　广西壮族自治区柳州市中级人民法院(2021)桂02刑终321号刑事裁定书

　　2.案由：诈骗罪

　　【基本案情】

　　2019年至2020年，被告人何某虚构与相关单位有合作项目以及虚构帮助被害人购买空调的事实，骗取三位被害人钱款共计904846.05元。具体事实如下。

　　1.2019年7月至2020年7月，何某虚构其与公安局技术侦察支队有食堂供应合作项目，并提供伪造的“生鲜农副产品采购合同”给被害人冯某，以和冯某合作投资上述采购项目为由，骗取被害人冯某款项。

　　2.2019年11月至2020年7月，何某虚构其与人民检察院有食堂供应项目，并提供伪造的“生鲜农副产品采购合同”给被害人冯某、何某，以和冯某、何某合作投资上述采购项目为由骗取二人钱款。

　　在上述两个项目中，冯某通过其本人及他人的银行卡、微信等方式转账给何某共计824448.5元，何某通过银行卡、微信等方式转账给何某共计373448.55元。截至案发前，何某退回冯某共计301450元。二人未得回钱款共计896447.05元。

　　3.2020年7月24日，何某虚构帮助被害人宁某购买空调的事实，骗取宁某钱款8399元。其将所获得的钱款个人使用，以及用于网络赌博、炒期货等。

　　2020年8月14日，被告人何某被公安机关抓获归案。

　　【案件焦点】

　　通过虚构与他人存在合同关系并分享合同利润的事实，使得被害人基于认识错误而投资财物，行为人取得其财物的行为定性为诈骗罪还是合同诈骗罪。

　　【法院裁判要旨】

　　广西壮族自治区柳州市城中区人民法院经审理认为：被告人何某以虚构实的事实，让被害人以为参与投资有利可图而将投资款转让给其；该合同是基于虚构的事实订立的，为骗取他人财物的手段；双方并未约定合同违约、亏损承担等相互的权利义务，冯某、何某除出资、分享利润外无其他参与采购事务方面的责任以及行为，二人投资款不属于合同项下的财物，此合同不属于市场经济秩序下的、法律意义上的合同。故，何某的行为不构成合同诈骗罪，而系诈骗罪。

　　广西壮族自治区柳州市城中区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条第一款之规定，作出如下判决：

　　一、被告人何某犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币10万元；

　　二、责令被告人何某退赔被害人冯修城损失人民币522998.5元、退赔被害人何某晞损失人民币373448.55元、退赔被害人宁某秀损失人民币8399元；

　　三、作案工具手机一台由扣押机关柳州市公安局刑事侦查支队河东责任区刑侦大队予以没收。

　　何某持原审辩解提起上诉。

　　广西壮族自治区柳州市中级人民法院审理认为：何某以非法占有为目的，通过虚构投资项目或帮购买空调、隐瞒真相，骗取多名被害人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。原判认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，原判根据何某的诈骗数额、多次诈骗、如实供述自己的犯罪事实等情节在法定刑幅度内科处的刑罚，量刑适当。故何某上诉理由不能成立，应予驳回。

　　广西壮族自治区柳州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，作出如下裁定：

　　驳回上诉，维持原判　　

　　【法官后语】

　　首先，本案的争议焦点在于，行为人通过虚构与他人存在合同关系并以分享合同利润为诱饵，使得被害人基于认识错误而向其投资财物，行为人取得其财物的行为定性为诈骗罪还是合同诈骗罪。综合本案证据，何某的行为应当构成诈骗罪而并非合同诈骗罪。首先，要认定为合同诈骗罪，不仅要有“合同”这一要件，还要求行为人已经履行部分合同。合同诈骗罪的特殊之处主要体现在“利用合同进行诈骗”,即合同诈骗罪是在签订和履行合同过程中实施的。

　　就本案而言，第一，何某的诈骗行为不是在签订和履行合同过程中实施。何某通过伪造印章的方式虚构与两家单位存在供应协议欺骗诱使被害人进行投资，其与被害人达成合作协议之前就已经实施了欺骗行为，被害人错误认识来源于何某虚构供应项目的行为，不是来源于双方达成以及履行协议过程中。第二，何某在与二被害人达成协议之后给予被害人的钱款并非在履行合同，其目的是通过给予钱款掩盖诈骗行为。何某在拿到被害人钱款之后并未去开展生鲜供应项目，而是自己进行使用，即未履行合同，故其行为与合同诈骗罪中对行为人先行履行部分合同的要求不相符合。第三，何某以通过虚构合同的方式，以利润为诱饵，虽然虚构了与两家单位存在合作关系，使得被害人产生错误认识从而与其达成合作协议，但其与二被害人达成的合作协议仅仅是其诈骗财物的手段。目的是通过该协议取得被害人钱财为己所用，且该协议仅仅为口头约定，未就合同违约、亏损承担以及其他采购事务责任进行约定，缺少合同构成的要件，不属于市场经济下的合同，故不能认定为合同诈骗罪。

　　其次，退一步讲，就算何某与二被害人达成的协议能够认定为市场经济下的合同，也并不意味着其构成合同诈骗罪。合同只是表象，诈骗罪与合同诈骗罪实质性的差异在于侵犯的法益不同。合同诈骗罪不仅侵犯他人的财产权利，更主要是侵犯了市场秩序，诈骗罪则是侵犯公私财产所有权。1997年刑法把利用合同进行诈骗的行为从普通诈骗罪中分离出来，置于刑法分则第三章“破坏社会主义市场经济罪”的“扰乱市场秩序罪”一节中。因此，要认定是否构成合同诈骗罪，必须认定行为人是否利用合同扰乱市场秩序。认定利用合同扰乱市场秩序，可以从以下几个方面展开：(1)市场秩序应当体现公共性，合同交易中的关系只能反映个人的权利，不具备公共性的不足以侵犯市场秩序，不能认定为合同诈骗罪中的“合同”。市场是不特定多数人商品交易的场所，如果只是个别交易是无法认定为市场的，市场具有聚集性和公共性的意味。秩序是指自然、社会进程中存在某种程度的一致性，连续性。故只有反复、多次出现的行为才可能认定为秩序问题，偶然发生的个别现象不存在扰乱秩序一说。

　　(2)判断是否侵犯市场秩序，可以从签订合同的主体是否从事经常性经营活动，合同的标的、内容或者其他事项是否涉及公共领域或对社会公众产生影响，是否涉及不特定多数人。结合本案，何某与二被害人所达成协议的相对人仅为何某与二被害人，为自然人主体的个别交易，不具备市场性以及公共性的特点，不能反映出何某诈骗行为侵犯市场秩序，故其诈骗行为不构成合同诈骗罪而构成诈骗罪。

　　综上，何某通过虚构与他人存在合同关系的事实，并以分享合同利润为诱饵，使得被害人基于认识错误而向其投资财物，其取得财物的行为构成诈骗罪而非合同诈骗罪。在认定被告人行为构成此罪而非彼罪时，要综合全案认定的证据、罪名的构成要件进行分析，以及从立法的角度思考设立此项罪名所要保护的法益，从保护法益的角度分析行为人的行为是否侵犯法益，正确对犯罪行为进行定性。

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