【案件基本信息】

　　1.裁判书字号

　　广西壮族自治区崇左市中级人民法院(2022)桂14刑终2号刑事裁定书

       2.案由：诈骗罪

　　【基本案情】

　　2021年6月3日至6月9日，被告人甘某某、梁某某明知他人通过网络信息以网络购物退款的名义实施诈骗活动，为获取非法利益，购买“××宝”设备和手机卡，先后在梁某某的出租房、某酒店等地架设“×x宝”设备，为他人实施电信诈骗提供互联网接入、通讯传输等技术支持，导致被害人张某、雷某某被骗合计379630元。

　　【案件焦点】

　　在电信网络诈骗犯罪中，甘某某的主观方面是否明知他人实施诈骗行为而加入，是判断构成诈骗罪或帮助网络信息活动罪的重要因素。

　　【法院裁判要旨】

　　广西壮族自治区崇左市江州区人民法院经审理认为：甘某某、梁某某明知“××宝”是他人用于实施诈骗的机器，但仍然听从他人指令，不断变换地点为他人提供设备接入，使他人得以顺利对被害人实施诈骗。二被告人主观上明知他人实施诈骗，客观上提供了帮助的行为，其只是在诈骗过程中分工不同。甘某某、梁某某在诈骗过程中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。对于甘某某辩护人的辩护意见本院不予采纳，梁某某辩护人的辩护意见与事实相符，本院予以采纳。甘某某、梁某某为获取非法利益，明知他人实施诈骗犯罪，仍然提供帮助诈骗被害人，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪过程中，甘某某、梁某某起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。归案后甘某某、梁某某自愿认罪认罚，对其可从轻处罚。本院决定对甘某某从轻处罚、对梁某某减轻处罚。

　　广西壮族自治区崇左市江州区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出如下判决：

　　一、被告人甘某某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元；

　　二、被告人梁某某犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币2万元；

　　三、扣押在案的作案工具2个“××宝”等物品，由扣押机关依法予以没

　　收；其他扣押在案的物品，由扣押机关依法处理。

　　甘某某提起上诉称，上诉人甘某某的行为不符合诈骗罪的犯罪构成要件，在主观上更没有非法占有他人财物为目的，在客观上没有虚构事件或隐瞒真相的犯罪行为；上诉人的明知，应当是帮助信息网络犯罪活动的明知，不属于诈骗罪共犯上的明知。

　　广西壮族自治区崇左市中级人民法院经审理认为：甘某某在侦查机关及公诉机关，多次供述其在某社交平台上认识的“小可”告诉其“×x宝”是用于网络购物退款诈骗的，其仍联系“小可”并同意帮她架设“××宝”设备。足以证实甘某某明知他人实施的是诈骗犯罪，但仍然听从他人指令，变换地点为他人提供设备接入，使他人得以顺利对被害人实施诈骗，自愿参与帮助他人共同实施诈骗行为，与诈骗罪犯在犯意上形成联络，与诈骗犯罪构成共同犯罪。而帮助信息网络犯罪活动罪的主观明知是知道他人实施的是电信网络诈骗犯罪，而提供帮助的。故甘某某的主观明知是诈骗罪共犯的明知。甘某某、原审被告人梁某某为获取非法利益，明知他人实施诈骗犯罪，仍然提供帮助，使他人得以诈骗被害人，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审法院根据甘某某、梁某某犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

　　广西壮族自治区崇左市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，作出如下裁定：

　　驳回上诉，维持原判。

　　【法官后语】

　　帮助信息网络犯罪活动罪，指明知他人利用信息网络实施犯罪，为其犯罪提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供广告推广、支付结算等帮助，情节严重的行为，是对网络犯罪的帮助行为独立入罪。

　　在电信网络诈骗犯罪中，明知他人实施电信网络诈骗活动仍然提供“两卡”、费用结算等帮助的，就构成诈骗罪的共犯，共同犯罪人可以是共同实行诈骗行为，也可以是通过设置不同分工达到诈骗敛财的共同目的，帮助的行为与危害结果的造成存在必然的因果关系，与诈骗正犯共同承担诈骗的刑事责任。帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪帮助犯在适用上存在较多重叠，如在客观方面都实施了帮助行为，在主观方面都要求明知他人实施电信诈骗犯罪，从而导致司法实践中的适用分歧。

　　区分帮助信息网络犯罪活动罪与诈骗罪共犯可以从以下几个方面着手：(1)二者侵犯客体不同。前罪侵犯的客体是公共秩序，而后者侵犯的客体是财产权。故刑法对两者保护的法益存在较大区别，一个主要是为了有效的维护社会管理秩序尤其是网络公共秩序，另一个是为了有效的保护个人或单位的财产权益。(2)二者客观行为不同。诈骗罪的具体行为没有限定，只要实施虚构事实、隐瞒真相的具体行为，并达到数额或情节要求即可。帮助信息网络犯罪活动罪，其主犯实施的具体罪名没有限定，可以包容多种罪名，而诈骗罪的共犯要求其必须依附于诈骗罪。(3)二者法律属性不同。帮助信息网络犯罪活动罪属于帮助行为的正犯化，其本质上系帮助行为，但鉴于网络犯罪中的帮助行为可以同时为多个实行行为提供帮助，实现一对多的配合，从而导致犯罪无限蔓延，再加上网络犯罪上下游犯罪难以一网打尽，如果还将其作为帮助犯来惩治的话，若正犯没有到案，则将难以对其惩治，故刑法将帮助行为正犯化，以实现对其惩治的规范性和有效性。而诈骗罪共犯要求必须存在共同犯罪行为，行为人是作为共同犯罪的一分子而存在，其依附于主犯，不能脱离主犯而独立存在。

　　从主观故意的一致性判断。当行为人与被帮助人主观存在通谋时，如果为事前事中通谋则为正犯共犯。本案中甘洪卓在侦查机关及公诉机关，多次供述其在某社交平台上认识的“小可”告诉其“××宝”是用于网络购物退款诈骗的，其仍联系“小可”并同意帮她架设“××宝”设备，可看出被告人与他人存在诈骗的共谋行为。

　　当行为人与被帮助人不存在主观通谋时，则要根据一般人的认知水平和能力，依据经验法则综合判断。尤其在正犯未到案时，行为人与被帮助人的犯意联络无法查清，在没有供述的前提下需要依靠不同种类证据相互印证后推定“明知”。当行为人与被帮助人有共同的犯意联络时同时构成两罪，以想象竞合犯从一重罪处罚，对于共犯处罚较轻的适用本罪名，处罚较重的适用共犯罪名；犯意联络无法查清或者行为人仅具有间接的、概括的故意时，则应以帮助信息网络犯罪活动罪定罪量刑。

　　所以，甘某某明知他人实施诈骗犯罪，但仍然听从他人指令，变换地点为他人提供设备接入，使他人得以顺利对被害人实施诈骗，自愿参与帮助他人共同实施诈骗行为，与诈骗罪犯在犯意上形成联络，应以诈骗罪定罪处罚。

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