【案件基本信息】
1.裁判书字号
广西壮族自治区崇左市中级人民法院(2021)桂14刑终64号刑事判决书
2.案由：诈骗罪
【基本案情】
被告人谢某某在案发期间是一名建筑工地工人。2016年9月，经营板厂的李某光、王某一、周某云、彭某铁四人因涉嫌聚众扰乱交通秩序被公安局刑事拘留。后被害人李某刚通过其阿姨邓某华认识被告人谢某某，谢某某谎称其能为他们办理取保候审，但需要花钱疏通关系，李某刚得知被害人周某艳、蒋某艳、徐某艳存在花钱找人帮办理取保候审的意愿后，就主动找到被害人周某艳、蒋某艳、徐某艳3人，告知其谢某某能帮人办理取保候审的情况，周某艳、蒋某艳、徐某艳信以为真，便同意与李某刚一起花钱办理取保候审事宜，并各自于2016年10月15日通过银行转账的方式将112500元转账到李某刚的妻子龙某媛的银行卡上，龙某媛收到钱后于2016年10月26日、27日先后将46万元转到谢某某指定的账户上，谢某某收到款项后，于2016年10月27日，从银行账户转支146000元至蒋某成银行账户，从建设银行账户转支105000元至张某泰银行账户，于2016年12月8日，又从建设银行账户转支31200元至张某泰银行账户，于2016年10月28日、29日，由建设银行账户分别转支5000元、10000元至陈某银行账户。
事后，李某光、王某一、周某云、彭某铁四人在被取保候审后又被公安机关执行逮捕，谢某某又谎称能在审判阶段争取缓刑为由，说服被害人继续交钱办事。为了取得被害人李某刚和蒋某艳的信任，谢某某还书面承诺能帮助王某一和李某光在审判阶段获得缓刑。龙某媛账户于2016年12月7日又转支40000元至谢某某银行账户，王某一银行账户于2017年1月5日向谢某某银行账户转账了50000元。之后李某光、王某一、周某云、彭某铁4人被人民法院判处监禁刑，并未能获判缓刑，于是谢某某在2017年1月5日，从其建设银行账户转回25000元到龙某媛银行账户，其余款项没有退还。公安局于2017年6月19日立案侦查，2020年8月22日，谢某某到湖南省永州市公安局零陵分局七里店派出所投案。
【案件焦点】
立案前已返还被害人的钱款是否应纳入诈骗总金额。
【法院裁判要旨】
广西壮族自治区扶绥县人民法院经审理认为：谢某某以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，涉案金额为550000元，数额特别巨大，该行为已构成诈骗罪，公诉机关指控其犯诈骗罪罪名成立，依法对被告人谢某某应处十年以上有期徒刑，并处罚金。被告人谢某某虽然主动投案，但不如实供述全部罪行，依法不认定为自首。对李某刚、周某艳、蒋某艳、徐某艳等被诈骗的钱财，是李某刚等主观上意图通过谢某某向司法机关行贿，属赃款，依法应当追缴并予以没收。广西壮族自治区扶绥县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，作出如下判决：
一、被告人谢某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币5万元；
二、对被告人谢某某诈骗所得550000元(含谢某某已经退回李某刚的25000元)予以追缴，其中的25000元向李某刚追缴，追缴所得全部予以没收，上缴国库。
谢某某上诉称：(1)一审认定的事实不清，证据不足。①其有办理取保候审、缓刑的能力。其与他人经商、开矿多年，具备一定的法律基本知识，懂刑事案件的程序；其为王某一等办理取保候审、办理缓刑做了相应的工作，付出了劳务和智力成果；②根据银行流水，其收取被害人的费用大部分花在办理取保候审、办理缓刑上。③被害人与上诉人之间是民事纠纷，应当通过民事途径解决。(2)一审认定的诈骗数额错误。其已成功帮家属办理取保候审，家属支付的46万元不属于诈骗，不应计入诈骗金额；李某刚并未指控谢某某，李某刚支付的11.25万元和办理缓刑的4万元不应计入诈骗金额；谢某某在立案前已退还李某刚2.5万元，退还王某一妻子1.2万元现金，该两笔数额应减出来。(3)其主动到公安机关投案，如实供认了帮助李某光等人办理取保候审、办理缓刑手续并收取报酬的基本事实，只是对行为性质进行辩解，应认定为自首。请求依法改判。
广西壮族自治区崇左市中级人民法院经审理认为：上诉人谢某某以非法占有为目的，以虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，诈骗金额达52.5万元，数额特别巨大，该行为已构成诈骗罪。谢某某虽然主动投案，但不如实供述全部罪行，依法不认定为自首。一审认定事实清楚，定罪准确，但一审将谢某某在侦查机关立案前已退还给李某刚的2.5万元计入诈骗金额，计算诈骗数额错误，本院予以纠正，并依法改判。谢某某所诈骗的52.5万元系李某刚、周某艳、蒋某艳、徐某艳等意图通过谢某某贿赂司法工作人员使其亲属免刑事受追究的行贿款项，虽属赃款，但不应退还李某刚等，应当追缴并上缴国库。除谢某某已退还的2.5万元不应计入诈骗金额的辩解意见予以采纳外，谢某某的其他辩解与事实不符，不予采纳。
依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，作出如下判决：
一、撤销广西壮族自治区扶绥县人民法院(2020)桂1421刑初228号刑事判决的第一项、第二项，即“被告人谢某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币5万元”,“对被告人谢某某诈骗所得550000元(含谢某某已经退回李某刚的25000元)予以追缴，其中的25000元向李某刚追缴，追缴所得全部予以没收，上缴国库”;
二、上诉人谢某某犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币4万元；三、追缴被告人谢某某违法所得525000元，上缴国库。
【法官后语】
本案争议的焦点在于被告人在被侦查机关立案前，归还了被害人部分钱款，该笔钱款是否计入被告人诈骗的总金额中。笔者认为，已归还的部分钱款不应计入诈骗总金额中。分析理由如下。
1.被害人所作出的财产处分与其实际期望结果相关联。本案作为花钱“捞人”被骗的案例，表面上体现了人“病急乱投医”的心理，家属为了使犯罪嫌疑人减轻或免除刑罚而委托他人提供所谓的法律服务，报酬收取多少则与刑事司法活动结果(嫌犯是否受到刑罚或刑罚轻重)相关联，而受托人则以承诺可以达到委托人期望的结果来收取高价报酬。谢某某之所以归还款项，是因为其受托所实施的“捞人”行为达不到被害人所期望的结果，进而被害人要求谢某某退钱。结合诈骗罪的具体客观表现，可认为家属所期望的结果是与家属所作出的财产处分是成正比的。家属基于谢某某的欺诈行为从而陷入错误认识，但后因达不到所期望的结果，故拟作出财产处分也有所减少，谢某某归还钱款的部分则可不认定为被害人错误处分的钱款部分。
2.从退赃的角度认定被告人归还款项的行为性质。退赃的表现有主动将其占有的赃款赃物还给被害人，或者交给司法机关；也包括犯罪嫌疑人因受到强制措施无法进行赃款赃物的退还，只能将赃款赃物的下落主动告诉亲友或司法机关，请其帮助代为退还。谢某某归还钱款的行为，符合退赃情形，也可认为是被害人损害得以部分恢复。2013年《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》首次将退赃退赔情节作为一个重要的酌定情节加以规定，之后出台的许多司法解释也强调考察退赃退赔情节。根据《中华人民共和国刑法》第六十一条的规定，量刑根据是：犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度。“犯罪情节”可以解释为既包含主要是影响责任刑认定的构成犯罪情节，也包含主要影响预防刑认定的量刑情节。退赃退赔激励性从宽情节属于影响预防刑的量刑情节。综合本案证据，谢某某在被侦查机关立案前，退还给被害人的款项，可以视为一个退赔情节，故不应算在实施诈骗犯罪行为的诈骗总金额中。
3.退赃退赔可作为一个量刑情节，但不能作为认定被告人无罪的理由。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条“诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的‘数额较大'的标准，但具有下列情形之一，且行为人认罪、悔罪的，可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定不起诉或者免予刑事处罚：(一)具有法定从宽处罚情节的；(二)一审宣判前全部退赃、退赔的……”的规定，即使被告人在被立案前归还了被害人的全部款项，但只要其行为符合诈骗罪的构成要件，也仍认定为诈骗罪。是否符合不起诉或免予刑事处罚的情形也得结合行为人的认罪、悔罪态度等其他因素予以综合考虑。
综上，被告人与被害人之间花钱“捞人”的行为，严重干扰正常的刑事司法活动，损害司法公正和公信，应予坚决打击。故本案的司法处理标准，既体现在严厉打击刑事案件中的“捞人”行为，也从退赃酌情从宽的角度落实宽严相济的刑事政策，对维护司法公正公信有十分重要的意义。
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