【案件基本信息】
1.裁判书字号
河南省焦作市中级人民法院(2021)豫08刑终174号刑事判决书
2.案由：诈骗罪、开设赌场罪
【基本案情】
2018年5月，被告人宋某辉伙同赵某杰、程某康等先后在苏州市多个区以摆摊摸奖的方式实施诈骗。其中，赵某杰负责做摊主并发送礼品吸引被害人摸奖，宋某辉与赵某杰、程某康等人相互配合，陈某煜、李某甲、徐某共计向其转账10274元，宋某辉从中分得1575元。
2018年6月至7月，被告人宋某辉伙同赵某杰、程某康等采用摆摊摸奖的方式实施诈骗，在被害人不愿意付款或摸奖的情况下，围住被害人不让离开，并采用言语恐吓等手段强行要求被害人付款。李某乙、舒某林、庞某某、莫某卿、杨某共计向其转账12584元，宋某辉非法获利1861元。另查明，人民法院对宋某辉诈骗行为犯罪事实同案犯赵某杰、程某康等以诈骗罪、寻衅滋事罪作出判决。
2020年7月3日至2020年7月11日，韩某、毕某壮、王某在某镇辖区内多个地点开设赌场，以牌九比大小的方式，抽取庄家所赢的10%作为渔利。韩某招募人员分工负责赌场的相关事宜，其中程某勇负责抽具，程某加负责接送赌客，宋某辉、程某东等负责放哨，李某俊、程某斌负责给赌客换取现金，毕某壮负责拉拢赌客，陈某及曹某恩等用自己的账户负责收取赌资，共收取赌资311500元，其中宋某辉获利150元。
【案件焦点】
摆摊摸奖中，被害人未识破骗局又不完全自愿交付财物，行为人采用言语恐吓、禁止离开等手段强行迫使被害人交付财物的，是否应当认定为诈骗罪。
【法院裁判要旨】
河南省焦作市山阳区人民法院经审理认为：被告人宋某辉等以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪；宋某辉在明知韩某、毕某壮等人开设赌场期间为其提供帮助，其行为构成开设赌场罪。公诉机关指控宋某辉犯诈骗罪、开设赌场罪成立。宋某辉等人以非法占有为目的，以威胁或者要挟的方法，强行索取他人财物，数额较大，其行为构成敲诈勒索罪。公诉机关指控宋某辉的犯罪事实及诈骗罪、开设赌场罪的罪名成立，但起诉的寻衅滋事罪罪名不当，本院依法予以纠正。在诈骗罪和敲诈勒索罪共同犯罪中，宋某辉均起主要作用，均系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；在开设赌场罪的共同犯罪中，宋某辉起次要或辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。宋某辉多次实施敲诈勒索行为，酌情从重处罚。宋某辉在开设赌场犯罪后，经公安机关电话通知到案，并如实供述罪行，视为自首，可以从轻或者减轻处罚。宋某辉对诈骗罪当庭表示认罪，可酌情从轻处罚。宋某辉一人犯数罪，应予以数罪并罚。宋某辉在诈骗罪和敲诈勒索罪中的违法所得，依法应当退赔被害人；在开设赌场罪中的违法所得，依法应予没收。根据宋某辉犯罪的事实、性质、情节及社会危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零三条第二款、第
二百七十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第六十九条第一款和第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，作出如下判决：
一、被告人宋某辉犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金3000元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金3000元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年，并处罚金3000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年二个月，并处罚金9000元；
(刑期从判决执行之日起开始计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2020年8月11日起至2022年10月10日止。罚金于本判决生效后三日内缴纳。)
二、被告人宋某辉在诈骗罪和敲诈勒索罪中的违法所得，责令与(2019)苏0505刑初230号、(2019)苏0505刑初295号、(2020)苏0505刑初717号案中的被告人共同退赔被害人22858元；在开设赌场罪中的违法所得150元，依法应予没收。
一审宣判后，被告人宋某辉未提起上诉，河南省焦作市山阳区人民检察院提起抗诉，认为一审法院判决被告人宋某辉构成敲诈勒索罪适用法律不当，应当构成寻衅滋事罪。河南省焦作市人民检察院出庭支持抗诉，但其支持抗诉的观点与焦作市山阳区人民检察院的观点不一致。河南省焦作市人民检察院认为一审法院判决被告人宋某辉构成敲诈勒索罪适用法律不当，应当构成诈骗罪；在开设赌场罪中被告人宋某辉不构成自首。
河南省焦作市中级人民法院经审理认为：原审被告人宋某辉伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪；原审被告人宋某辉明知韩某、毕某壮等人开设赌场，仍为其提供帮助，其行为构成开设赌场罪。在诈骗罪共同犯罪中，宋某辉起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；宋某辉对诈骗罪当庭表示认罪，可酌情从轻处罚。在开设赌场罪的共同犯罪中，宋某辉起次要或辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚；一审判决认定原审被告人宋某辉开设赌场罪构成自首不当，本院依法予以纠正。原审被告人宋某辉一人犯数罪，应当数罪并罚。宋某辉在诈骗罪中的违法所得，依法应当退赔被害人；在开设赌场罪中的违法所得，依法应予没收。出庭支持抗诉的检察人员当庭发表与有效抗诉书不同的抗诉意见，本院不予支持，但其发表的观点成立，应予以采纳。原审被告人宋某辉及其辩护人关于四起事实构成诈骗罪的辩护意见成立，本院予以采纳；其辩护人认为宋某辉开设赌场罪构成自首的辩护意见不能成立，本院不予采纳。综合全案案情，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第
二百三十六条第一款第二项，《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十九条之规定，作出如下判决：
一、撤销河南省焦作市山阳区人民法院(2021)豫0811刑初73号刑事判决；
二、原审被告人宋某辉犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金6000元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金3000元。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金9000元；
(刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2020年8月11日起至2022年8月10日止)。
三、原审被告人宋某辉在诈骗罪中的违法所得，责令与(2019)苏0505刑初230号、(2019)苏0505刑初295号、(2020)苏0505刑初717号案中的被告人共同退赔被害人22858元；在开设赌场罪中的违法所得150元，依法应予没收。
【法官后语】
本案对于被告人宋某辉在摆摊摸奖中的言语恐吓、禁止离开等行为定性，在案件审理中有不同意见。
第一种意见认为，被告人宋某辉等采用摆摊摸奖的形式诈骗他人财物，自始至终只有一个以诈骗手段非法占有他人财物的主观故意，被害人处分财物也主要基于摸奖需要支付奖品对价的错误认识，应认定为诈骗罪。
第二种意见认为，本案被告人宋某辉等的作案地点为公共场所，具有公开性、严重扰乱了当地的社会秩序，对部分被害人有强拿硬要财物的行为，符合强拿硬要型寻衅滋事罪的构成要件。
第三种意见认为，被告人宋某辉等出于非法占有他人财物的目的，以摆摊摸奖的方式诱骗被害人付款，在被害人不愿意付款时，采用“不给钱不让走”、推揉、言语恐吓等手段，让被害人产生恐惧心理从而交付财物，其行为符合敲诈勒索罪的构成要件。
笔者赞成第一种意见。
首先，从主客观相一致的角度分析。本案中被告人宋某辉等主观上没有寻衅滋事、敲诈勒索的动机，仅仅是出于诈骗的主观目的，实施了诈骗行为。从主观目的上讲，被告人宋某辉等的主观目的非常明确，即以非法占有为目的，以摆摊摸奖的形式、通过控制摸奖的结果骗取他人财物，而不存在逞强争霸耍威风、无事生非求刺激或强拿硬要耍横等寻衅滋事罪的主观心态，也不存在对被害人的人身权利或者其他权益进行侵害的敲诈勒索罪的主观故意；客观行为上讲，被告人宋某辉等完成了诈骗的行为，使受害人被蒙蔽而交付财物，符合诈骗罪的构成要件，如果仅以寻衅滋事罪或者敲诈勒索罪进行评价，就无法涵盖前期的诈骗行为，不符合主客观相一致的归罪原则。
其次，从被害人的心理角度分析。被害人受到诱骗而参与摸奖，基于双倍返还奖金等侥幸心理而导致交付财物，是财产损失的主要因素。有些被害人称“摸过奖后不愿意支付财物，被告人才不让其离开”;有些被害人称被告人承诺“交付398元之后，还可以继续摸奖，如果摸到不同的数字，被告人会双倍返还奖金”;被告人就是通过这种方式诱使刚开始不愿意交付财物的被害人交付财物后继续摸奖。还有一部分被害人虽然不情愿主动交付财物，称系在被恐吓、威胁之后交付了财物，但这些被害人自始至终并未意识到自己是基于认识错误而被诈骗，并未识破骗局，他们虽不愿主动交付财物，但其主观认为自己没有按照事前的约定支付对价是不对的，其交付一半价款也是出于愧疚的心理，而这些恰恰是基于被告人宋某辉等的诱骗行为。
最后，从在案证据的角度分析。本案一审判决认定构成敲诈勒索罪的证据多数是被害人陈述，被告人宋某辉的供述与同案其他被告人的供述均否认对被害人实施过殴打行为。从各被害人的陈述中可知，被害人所谓的受到了被告人的威胁、恐吓等，与敲诈勒索犯罪中的威胁、恐吓的程度有很大区别，敲诈勒索罪中行为人往往采用暴力或者非暴力的形式对被害人实行精神强制，使其产生恐惧、害怕的心理，不得已交出财物，而本案中被告人宋某辉等的目的是骗取钱财，对部分被害人的言语威胁、恐吓等非常轻微，达不到致使被害人“因产生恐惧心理”而被勒索的程度。且案件发生在公共场所，犯罪对象大多系成年男子，被告人的威胁、恐吓程度不足以使被害人产生心理上的恐惧。
综上，被告人宋某辉等的行为应认定为诈骗罪更为妥当。
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