【案件基本信息】

　　1.裁判书字号

　　江西省新余市中级人民法院(2021)赣05刑终2号刑事判决书

　　2.案由：职务侵占罪

　　【基本案情】

　　2012年8月，陈某生、张某青等中标某线三标段工程，需要土方以拓宽和垫高路基，便找到某办事处。某办事处有关领导交代时任某村委书记的被告人付某协助处理。后付某带领陈某生挑选取土地点，陈某生选择已被某区管委会征收的村委南坑山作为取土点。付某随后叫来时任村长的被告人李某，告知李某说政府已同意在该山上取土，要李某配合。随后付某、李某与陈某生谈好以10万元费用包干，同意陈某生在南坑山上不限数量取土并承诺处理陈某生一方因取土与村民发生的纠纷。自2012年10月至2013年7月，陈某生陆续安排人员从该山上挖走十万余方泥土，并分两次付给付某人民币10万元。付某交给李某人民币2万元，将余款据为己有。李某得款后将其中人民币1万元上交某村账上作为给村民的青苗费，另外1万元其个人据为己有。

　　2019年3月27日，上诉人付某被民警抓获。后付某在公安机关的安排下，打电话联系李某，并带领侦查人员抓获李某。

　　2019年4月2日，上诉人付某、李某分别退缴非法所得人民币8万元、2万元。2020年9月3日，付某退赔国家经济损失人民币10万元。

　　【案件焦点】

　　被告人付某、李某的行为是否构成犯罪，如构成犯罪，是构成盗窃还是职务侵占罪。

　　【法院裁判要旨】

　　江西省新余市渝水区人民法院经审理认为：被告人付某、李某以非法占有为目的，私自将国有土地10万方泥土卖给他人，价值人民币20万元，数额巨大，其行为已构成盗窃罪。被告人付某归案后，能够协助公安机关抓获被告人李某，具有立功表现，依法可以减轻处罚。在共同犯罪中，被告人付某起了主要作用，系案中主犯；被告人李某起次要、辅助作用，系案中从犯，依法应当减轻处罚。被告人付某、李某归案后均能如实供述自己的犯罪事实，具有坦白情节，依法可以从轻处罚。被告人付某、李某能够自愿认罪认罚，依法可以从宽处理。被告人付某、李某有犯罪前科，可以酌情从重处罚。被告人付某、李某归案后能够退赃、退赔，可以酌情从轻处罚。据此，江西省新余市渝水区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第

　　二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条之规定，作出如下判决：

　　一、被告人付某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币1万元上缴国库；

　　二、被告人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币1万元上缴国库。

　　付某以其行为不构成盗窃罪为由提起上诉。

　　江西省新余市中级人民法院经审理认为：上诉人付某、李某利用职务上的便利，将村集体的财物9万元非法占为己有，数额较大，构成职务侵占罪。在共同犯罪中，付某起了主要作用，系主犯；李某起了次要作用，系从犯，应从轻、减轻或免除处罚。付某、李某归案后能如实供述罪行，有坦白情节，并全部退赃，可从轻处罚。付某归案后，协助公安机关抓获同案犯李某，有立功表现，可从轻或减轻处罚。综合考虑其二人的犯罪事实、量刑情节，鉴于其二人的犯罪情节轻微，违法所得全部退还，依照《中华人民共和国刑法》第三十七条的规定，可依法免予刑事处罚。原审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。付某及其辩护人所提付某不构成盗窃罪的意见成立，予以采纳；但所提不构成犯罪的意见于法无据，不予采纳。对江西省新余市人民检察院所提驳回上诉，维持原判的意见，不予采纳。

　　江西省新余市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第三十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款，经审判委员会讨论，作出判决如下：

　　一、撤销新余市渝水区人民法院(2020)赣0502刑初344号刑事判决；二、上诉人付某犯职务侵占罪，免予刑事处罚；

　　三、上诉人李某犯职务侵占罪，免予刑事处罚；

　　四、已扣押在案的上诉人付某、李某的犯罪所得人民币9万元，由扣押机关发还被害单位。

　　【法官后语】

　　本案的主要争议是对付某、李某行为的定性问题。公诉机关及一审法院认为构成盗窃罪，被告人及辩护人认为不构成犯罪，二审法院认为构成职务侵占罪。综合本案事实及盗窃罪与职务侵占罪的犯罪构成，付某、李某的行为构成职务侵占罪。

　　1.付某、李某的行为不构成盗窃罪。盗窃罪的实质是违背权利人的意愿“打破占有”并“建立非法占有”,即被害人自始不同意财产的转移。在本案中，案涉土地自2008年被某区管委会征收为国有建设用地后，一直未进行开发。付某是根据某区管委会下辖的某办事处有关领导的要求协助处理陈某生取土的请求。虽然根据在案证据，无法查明该领导所提“协助”的具体含义，但在不能认定该领导有不得在被征地上取土的明确限制的情况下，对该领导“协助”一词宜理解为协助在某办事处管辖范围内的所有合适地点取土。鉴于某办事处是高新区管委会下辖的政府机构，即便该领导并非案涉土地的适格对外代表者，其对付某所作的指示虽可能并不完全符合土地管理的有关法律法规，但亦不能苛求付某对于该领导的权限有明确完整准确的认知，并要求付某对此承担不利责任。因此，付某根据领导安排协助陈某生取土的行为，不宜认定为违背了高新区管委会的意愿，侵害了高新区管委会对案涉土方的占有权利，不具有刑事违法性。

　　2.付某、李某的行为构成职务侵占罪。(1)从陈某生的证言和付某、李某二人的供述来看，付某在带领陈某生确定好取土地点后，付某、李某二人一直是以村委书记和村小组长的身份与陈某生商谈，从未以个人身份与陈某生商谈，其与陈某生商谈并代收有关费用的行为是在履行村委和村小组干部的职务。(2)因根据现有证据无法证明向付某交办事项的有关领导有要收取土方款的意图，故案涉的10万元也难以认定为属国家所有的公款，并据此认定付某、李某二人构成贪污罪。陈某生证言称：“当时是村委书记、村委会计、村长和我谈的，我当时说支付10万元购买土方。每个地方不一样，有的是给村委，有的是给村小组，还有的是补偿给村民。”村委会计李某春的证言称：“2012年左右，有个老板找付某购买土方，开始是在我和付某的办公室谈。付某提出要三块钱一方，那个老板没同意，中间付某还问了我的意见，我提出给村里七八万元就可以。当时这个老板没同意也没否定就走了。”付某供述称：“最后谈好补助青苗费十万元，这个钱放到某村委，由我交给青树下，用途就是挖土破坏青苗后补助村民。”“刚开始李某说要2.5元一方补偿村民，陈总说山被征了，不存在补偿村民。后来谈到10万元包干，但陈老板说如果村民来找麻烦，我们要帮忙解决。实际上这10万元是买土方的钱，不买土方他不会出这么多钱。”李某供述称：“我说那是被征的山，可以取土，但是要补偿青苗费给我们。于是我就谈补偿的费用，最后谈好一共给10万元，他们可以随便取土。”“经商谈，陈老板出10万元过来装土。因为山是政府征收的，村委干部也说政府同意了，我就没再多问需要多少土方。因为村民在山上种了茶树，需要钱去补偿村民。”基于以上证言和供述，陈某生为取土方便给付某等10万元，一是为了取土，二是让付某等村干部协助给村民支付青苗补偿费，三是让付某等村干部协助解决取土过程中与村民的纠纷，并非将付某等作为出售土方的个人。从所谈事项和收取费用后需要分配青苗费及处理有关纠纷来看，该款认定归村委所有更为符合实际情况。

　　3.付某在代表村委处理事务过程中，利用职务之便，将本应交村集体的资金据为己有，其行为构成职务侵占罪。李某提供协助，与付某构成共同犯罪。因其中有1万元确已交至青树下村公账，对本案职务侵占的数额认定为9万元。

　　【北京长通律师事务所刑事团队】

　　生活平静前行时，刑事案件犹如平地惊雷，瞬间震碎所有美好。一时冲动的暴力举动，看似发泄了情绪，实则是亲手砸烂通往自由的大门，将自己与亲人的幸福隔绝在铁窗之外；被贪念驱使的经济犯罪，盲目追逐金钱，却不知每一分不义之财都在给自己的人生宣判更重的刑罚，最终财富成空，只剩漫长刑期；哪怕是因无知或疏忽卷入违法活动，也会如蝴蝶效应般，让生活陷入无尽的混乱，曾经的安稳一去不复返。　　

　　当刑事案件毫无征兆地降临，别怕，北京长通律师事务所刑事律师团队为你排忧解难。我们凭借扎实深厚的法律知识、丰富的实战经验，敏锐洞察案件的核心要点，不放过任何一个有利于你的细节。从案件伊始为你提供全面细致的法律建议，到庭审现场展开激烈有力的辩护，我们全程陪伴，为你撑起法律的保护伞。要是你正面临这样的困境，不要迟疑，赶紧联系我们，让专业力量帮你驱散阴霾，守护你的合法权益，重归安宁生活。

　　本案例来源于中国法院2023年度案例，如有侵权，联系删除。