【案件基本信息】

　　1.裁判书字号

　　浙江省杭州市中级人民法院(2020)浙01刑终371号刑事裁定书

　　2.案由：职务侵占罪

　　【基本案情】

　　2012年至2018年，被告人吴某利先后担任某电子公司流体连接器部汽车行业销售工程师、销售主管、销售经理等职务，被告人黄某先后担任某电子公司流体连接器部汽车行业销售工程师、销售主管、销售副经理等职务。其间，胡某、周某华(均另案处理)等伙同被告人吴某利、黄某利用负责经销商授权审批、产品定价审批、业务接洽、合同报价审批等职务便利，将由上述人员参与成立、控制或者其他有关系的企业授权为某电子公司经销商或作为销售商，并要求某电子公司客户向上述企业采购产品。随后，被告人吴某利、黄某等利用职务便利，在获取客户采购信息后或预先将某电子公司产品以较低价格采用合同形式“销售”给上述企业，再以上述企业名义加价实际出售给某电子公司的客户，从中赚取差价，侵占某电子公司财产共计2770万余元。案发后，被告人吴某利、黄某分别向某电子公司退赔47万元、28万元并取得被害单位的谅解。

　　【案件焦点】

　　如何根据在案证据审查虚增交易环节型职务侵占行为。

　　【法院裁判要旨】

　　浙江省杭州经济技术开发区人民法院经审理认为：案涉六家经销商并非在市场活动中由某电子公司依据市场规律而自然产生，而是被告人吴某利、黄某伙同他人人为隔断某电子公司与客户的联系后强行引入，该交易环节设立的目的就在于截留某电子公司的利润。根据被告人吴某利、黄某实施行为可知案涉六家经销商的服务对于案涉交易行为来说是多余的，且该环节由本案的被告人吴某利、黄某及其同伙所实际控制，这一虚增的交易环节得以运作亦依赖于被告人吴某利、黄某及其同伙的职务便利。最终，被告人吴某利、黄某等通过上述方式将据此形成的差价扣除上缴税款后的部分共同占为己有，该差价扣除税款后的金额显然属某电子公司必然可得的利润，属本单位财产，亦系被告人吴某利、黄某等所共同侵占的对象。综上所述，被告人吴某利、黄某的行为均构成职务侵占罪。

　　浙江省杭州经济技术开发区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第五十九条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十一条第一款之规定，作出如下判决：

　　一、被告人吴某利犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币15万元；

　　二、被告人黄某犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年，并处没收个人财产人民币15万元；

　　三、责令被告人吴某利、黄某共同退赔被害单位某电子公司的经济损失人民币26750785.96元。

　　一审宣判后，被告人提起上诉。

　　浙江省杭州市中级人民法院经审理认为：吴某利、黄某等为获取非法利益，利用职权虚增经销商作为某电子公司与终端客户的交易环节，从中获取某电子公司的利益；在现有证据不能证实某电子公司确有设立中间交易环节必要性的情况下，经销商所获利益即是侵害了某电子公司的利益。故原判定罪及适用法律正确，量刑适当，原审审判程序合法，遂作出如下裁定：

　　驳回上诉，维持原判。

　　【法官后语】

　　随着社会主义市场经济的不断发展，利用职务便利侵吞公司财产的手段方式越来越多样化，也越来越隐蔽。一方面，行为人利用职务便利，传递不对称的信息，致使行为人参与成立、控制的“空壳公司”被授权为公司的经销商，造就了“合法”外衣，使得这一交易环节更具有迷惑性，不易被公司察觉；另一方面，本案行为人侵害对象具有一定的特殊性，系行为人公司应得的交易利润，而非公司既有财产。因此，虚增交易环节型职务侵占行为相比一般直接侵占经手公司财物的职务侵占行为更具有迷惑性。对于此类行为在刑事认定中是否构成职务侵占罪的审查重点在以下几个方面。

　　1.是否利用职务上的便利审查。本案中，行为人主要利用了两个职务上的便利。第一，本案利用被告人及其同伙具有审查、设立经销商的职务便利。第二，本案利用被告人及其同伙具有主管公司销售的职务便利。在案证据证实吴某利、黄某让商务助理截留某电子公司的客户源，再由被告人吴某利、黄某本人或指使其下属销售人员以某电子公司员工的名义与客户洽谈好商品种类、价格、货款支付方式等一切购销事宜后，再要求客户从案涉六家经销商处走销售流程。随后，被告人吴某利、黄某等又利用职务便利，由上述经销商低价向某电子公司购入客户所需产品，再加价销售给客户，从中赚取差价。因此，该虚增交易环节得以运作主要依赖于被告人及其同伙的职务便利。

　　2.中间交易环节的必要性审查。一般市场交易条件下，作为中间交易环节，仍需要开展进货、备货、垫资、寻找客户、洽谈业务、提供售后服务等正常的商业交易业务，中间商本身需要负担一定的市场交易风险，在市场交易中也是独立的主体。而本案的案涉经销商设立后不需要垫资、开拓业务，仅负责处理形式意义上的订单事宜，基本上只有一个负责接订单和邮寄发票的人员，

　　经销商的工作几乎全部都是由被告人吴某利、黄某等伙同他人利用某电子公司的员工身份和职权完成的，有些经销商甚至没有实际经营地，连接收订单的人员都没有，财务工作也都是交由外聘人员进行，所有的订单都是被告人吴某利、黄某等在工作中利用职务便利获取的。故案涉经销商的服务对于案涉交易行为来说并无必要，具有客观多余性。

　　3.交易差价是否属于“本单位财物”的审查。根据刑法规定，职务侵占罪行为侵犯的客体是“本单位财物”。根据目前司法实践的认定思路，基本认可本单位财物包含“应然”状态的财物。本案虽然客户有自由选择交易对象的权力，但客户之所以要选择向某电子公司采购，系因该客户的终端客户指定使用某电子公司的产品，而在中国地区，某电子公司是唯一一家能够获取正品产品的合法厂家。因此，其他公司与某电子公司的交易具有单一、确定以及排他性，交易行为和交易利润必然会产生，这部分利益就应当属于某电子公司的必得利益。本来可以直接由某电子公司与客户签约的订单，因被告人吴某利、黄某及其同伙的操作，部分金额变成了经销商的利润，被告人所谓保证了公司的利润，反而进一步证明如果没有经销商的存在，公司应当有更高的利润。

　　综上，被告人吴某利、黄某利用担任某电子公司流体连接器部销售经理、销售副经理的职务便利，通过虚增亲友名义设立的经销商作为中间交易环节介入公司与客户之间的交易，且经销商并未提供任何实质意义上的经销服务，据此侵吞属于公司应得利润，最终这部分差价由被告人及其同伙所实际占有、支配，故依法应认定二被告人的行为构成职务侵占罪。

　　【北京长通律师事务所刑事团队】

　　刑事案件是潜伏在生活暗处的“毒瘤”，一旦沾染，便如噩梦缠身，将原本的幸福美好一点点侵蚀。因冲动引发的暴力冲突，几拳几脚下去，伤害的不只是他人身体，更是将自己的人生轨道撞得支离破碎，自由不再，只剩悔恨在心底蔓延；被贪婪蛊惑，在经济领域违规操作，以为能一夜暴富，却不知每一笔黑账都在为自己的刑期加码，最终财富成空，换来的是冰冷牢狱中的漫长煎熬；哪怕是无心之失卷入违法活动，也如同踏入沼泽，越挣扎陷得越深，原本安稳的生活被搅得一团糟，未来变得黯淡无光。　

　　当刑事案件的阴霾笼罩，别让恐惧与无助将你吞噬。北京长通律师事务所的刑事律师团队是你最坚实的后盾，凭借深厚的法律素养和丰富的实战经验，我们能精准剖析案件，为你量身定制辩护策略。无论是在案件调查阶段为你厘清头绪，还是在法庭上与对手激烈交锋，我们都会全力以赴，为你争取公正的裁决。若你正面临刑事案件的困扰，别独自承受，立即联系我们，让专业的力量为你驱散阴霾，守护你的合法权益，重归平静生活。

　　本案例来源于中国法院2023年度案例，如有侵权，联系删除。