【案件基本信息】

　　1.裁判书字号

　　江西省鹰潭市余江区人民法院(2021)赣0603刑初125号刑事判决书

　　2.案由：开设赌场罪

　　【基本案情】

　　2019年3月至2021年1月，蒋某军在明知“××棋牌”是赌博网站的情况下，依然在位于A国的“××棋牌”赌博网站担任客服管理人员，为我国境内的赌客提供玩法咨询、出款等帮助，从中非法获利约人民币200000元。

　　2020年9月，王某某、金某、冯某娟为谋取非法利益，共同商议通过“××代付”平台为网络赌博平台提供资金结算服务，其中王某某负责对接“××代付”平台上线，金某负责联系赌博平台，冯某娟负责组建团队运营，抽取运营赌资的0.6%作为共同获利，双方约定按照一定比例分成。2020年10月开始，冯某娟在某市成立“××代付”工作室，并陆续招募陈某懿、李某峰、许某铃、刘某、吴某福、汪某、冯某武、吴某波等为“××棋牌”“××x棋牌”等网络赌博平台提供资金结算服务，汪某杰负责帮团队提供食宿并提供自己的银行卡给网络赌博平台结算赌资。2020年10月至2021年3月5日，冯某娟、陈某懿、李某峰、许某铃、刘某、吴某福、汪某、冯某武、吴某波等按照网络赌博平台的指示通过个人及汪某杰提供的银行卡在“××代付”平台为网络赌博平台资金结算金额共计71022649.34元。其中，冯某娟为网络赌博平台进行资金结算所使用的5张银行卡资金结算金额15595779.63元，非法获利约30000元；李某峰为网络赌博平台进行资金结算所使用的七张银行卡资金结算金额20732980.98元，非法获利约16000元；陈某懿为网络赌博平台进行资金结算使用的九张银行卡资金结算金额9791745.07元，非法获利约8000元；许某铃为网络赌博平台进行资金结算所使用的三张银行卡资金结算金额7584008.91元，非法获利约1400元；汪某为网络赌博平台进行资金结算所使用的二张银行卡资金结算金额4933685.67元；汪某杰为网络赌博平台进行资金结算所提供的五张银行卡资金结算金额4382819.49元，非法获利约8000元；刘某为网络赌博平台进行资金结算所使用的一张银行卡资金结算金额3450543.93元，非法获利约20000元；吴某福为网络赌博平台进行资金结算所使用的二张银行卡资金结算金额2405419.37元，非法获利约3600元；冯某武为网络赌博平台进行资金结算所使用的3张银行卡资金结算金额1292246.01元，非法获利约2000元；吴某波为网络赌博平台进行资金结算所使用的1张银行卡资金结算金额853420.28元，非法获利约2500元。王某某非法获利约50000元，金某非法获利约30000元。

　　【案件焦点】

　　被告人对网络赌场的资金支付结算型帮助行为如何定性。

　　【法院裁判要旨】

　　江西省鹰潭市余江区人民法院经审理认为：被告人蒋某军明知他人实施赌博活动仍在赌博平台担任客服，为赌博平台提供咨询、出款等帮助，收取服务费20余万元，情节严重；被告人王某某、金某、冯某娟、陈某懿、李某峰、许某铃、刘某、吴某福、汪某杰、汪某、冯某武明知他人实施赌博活动，仍为赌博平台提供资金结算服务，情节严重；被告人吴某波明知他人实施赌博活动，仍为赌博平台提供资金结算服务，帮助收取赌资853420.28元，其行为均构成开设赌场罪。被告人蒋某军、王某某、金某、冯某娟、陈某懿、李某峰、许某铃、刘某、吴某福、汪某杰、汪某、冯某武、吴某波在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。

　　江西省鹰潭市余江区人民法院根据13名被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条之规定，作出如下判决：

　　一、被告人蒋某军犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年七个月，并处罚金人民币16万元；

　　(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年2月20日起至2023年9月19日止。罚金限本判决生效后三十日内交纳。)

　　二、被告人王某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币6万元(已预交);

　　(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年3月6日起至2022年7月5日止，羁押期间取保候审的，刑期终止日顺延，即延至2022年11月2日止。)

　　三、被告人金某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币6万元(已预交);

　　(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年3月6日起至2022年7月5日止，羁押期间取保候审的，刑期终止日顺延，即延至2023年1月13日止。)

　　四、被告人冯某娟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金人民币62195元(已预交);

　　(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年3月5日起至2023年2月4日止。)

　　五、被告人陈某懿犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币15000元(已预交);

　　(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年3月5日起至2022年10月4日止。)

　　六、被告人李某峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币20000元；

　　(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年3月5日起至2023年7月4日止。罚金限本判决生效后三十日内交纳。)

　　七、被告人许某铃犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币5000元(已预交);

　　(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年3月5日起至2022年8月4日止。)

　　八、被告人刘某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币30000元(已预交);

　　(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年3月5日起至2022年7月4日止。)

　　九、被告人吴某福犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币5000元(已预交);

　　(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年3月5日起至2022年7月4日止。)

　　十、被告人汪某杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币15000元(已预交);

　　(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年3月5日起至2022年5月4日止。)

　　十一、被告人汪某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元(已预交);

　　(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年3月5日起至2022年1月4日止。)

        十二、被告人冯某武犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元(已预交);

　　(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年3月5日起至2022年1月4日止。)

　　十三、被告人吴某波犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币5000元(已预交);

　　(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年3月5日起至2021年10月4日止。)

　　十四、被告人蒋某军退缴违法所得计人民币20000元、被告人王某某退缴违法所得计人民币50000元、被告人金某退缴违法所得计人民币30000元、被告人冯某娟退缴违法所得计人民币30000元、被告人陈某懿退缴违法所得计人民币8000元、被告人许某铃退缴违法所得计人民币1400元、被告人刘某退缴违法所得计人民币20000元、被告人吴某福退缴违法所得计人民币3600元、被告人汪某杰退缴违法所得计人民币8000元、被告人汪某退缴违法所得计人民币6000元、被告人冯某武退缴违法所得计人民币2000元、被告人吴某波退缴违法所得计人民币2500元，均予以没收，上缴国库。继续追缴被告人蒋某军违法所得计人民币18万元、被告人李某峰违法所得计人民币16000元，均予以没收，上缴国库；

　　十五、侦查机关依法扣押的涉案笔记本电脑、银行卡、优盾、手机、POS机等作案工具，依法予以没收，由扣押机关依法处置。

　　宣判后，13名被告人均未提出上诉，检察机关亦未提起抗诉，该判决已发生法律效力。

　　【法官后语】

　　本案的争议焦点主要在于对网络赌场的资金支付结算型帮助行为的法律适用。针对资金结算行为如何定性，有以下几种意见：一是认为构成开设赌场罪的共犯。二是认为根据《中华人民共和国刑法》第二百八十七条之二规定的帮助信息网络犯罪活动罪，以“明知他人利用信息网络实施犯罪”为要件，而开设网络赌场行为本身即是利用信息网络实施的犯罪，对网络赌场的帮助资金结算行为是符合帮助信息网络犯罪活动罪客观要件的。三是利用“××代付”平台实施非法的资金支付结算业务行为，扰乱金融市场秩序，行为符合非法经营罪的构成要件。

　　笔者认为为网络赌场提供资金结算帮助行为的究竟如何定性不可一概而论，具体需要结合案件行为人进行资金结算的客观行为及主观方面“推定明知”程度来判断。

　　1.客观行为判断。本案的被告人对接“××代付”平台上线，提供银行卡操作利用“××代付”平台进行上分，为网络赌场实现资金提现。被告人本身不是“×x代付”平台的搭建者、运营者，其更多的是利用这个“××代付”平台进行资金结算。在网络赌场这个犯罪链上，缩小到微观上的每一个参与者来看，这条产业链上的所有人员“各司其职”,有的人员只对自己的范围内的行为有具体的认知，而对犯罪仅有模糊认知。被告人的行为更多的不是去运作这个非法经营的“代付平台”,而是利用这个平台，为赌博犯罪进行上分代付并收取服务费用。因此，本案从被告人的客观行为来看是对网络赌场的帮助行为不应认定为非法经营罪。

　　2.主观方面推定“明知”程度。帮助信息网络犯罪与开设赌场罪共犯的犯罪构成要件在行为、模式等方面是有一定重合性的，客观行为内容上更是基本相同，所以行为人的主观方面则是区分此罪与彼罪的重要内容，即要从“明知”的认知程度差异性上来判断。

　　本案被告人是在网络赌场犯罪行为中提供资金结算帮助的，其与网络赌场开设者不存在事前共谋，其主观因素是较为模糊，在此情况下，可以借助“推定明知”来判断其认知程度差异性。“明知”并不要求参与人对网络赌场的犯罪行为存在激励或者促进作用，只要求行为人对开设网络赌场的犯罪行为具有一定程度的认知，而本案被告人的行为可以从“应当知道”的角度推定其主观明知。本案被告人团伙队中有安排专人负责对接“××代付”平台上线和联系赌博平台，且从其操作次数、金额、方式、对象、手续费收取等作案过程来看，其对上游的网络赌场平台的认知程度是可以推定本案团伙的“明知”。在司法实践中，信息网络犯罪帮助犯的支付结算行为更为中立，一般仅需要在电脑、手机上进行单纯的转账交易即可完成，参与人的主观认知内容较为宽泛，存在无法对具体犯罪行为、犯罪方式、犯罪种类认知的情况。在事先没有通谋的情况下，笔者认为在支付结算型信息网络犯罪帮助犯的范畴内，帮信罪的主观认知最为广泛，只要明知上游系“利用网络实施犯罪”即可，而开设赌场罪共犯的主观认知需要更为准确，需要对开设赌场罪有一定的知悉，需要达到“可能是开设赌场罪”的“明知”程度。

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