【案件基本信息】
1.裁判书字号
上海市第一中级人民法院(2020)沪01刑终1701号刑事判决书
2.案由：开设赌场罪
【基本案情】
“××麻将”是一款棋牌桌游类手机游戏软件，玩家可以在该游戏软件内玩麻将，每一局结束后会显示玩家的输赢分数。2019年8月初至10月，被告人唐某伙同王某、徐某梅，利用手机“××”聊天软件建立赌博群纠集参赌人员，唐某在“××麻将”软件内设置亲友圈，参赌人员经唐某审核加入亲友圈，并进入游戏软件内的虚拟房间玩麻将，麻将玩法规则由唐某事先选定。每局结束后，参赌人员根据唐某等人设置的1分等同1元比例依照输赢分数在赌博群进行资金结算，输家向赢家支付赌资，赢家向唐某等人支付4元、5元的台费，输家没有按照规则支付赌资时，唐某等人要为其垫付给赢家。唐某等人通过收取台费获利，唐某与王某按照比例分成，徐某梅按周领取工资。被告人唐某系群主，负责建立赌博群、招揽赌博人员、收取台费；被告人王某系群内管理人员，负责收取台费、协调群内矛盾、维持群内秩序。该群累计收取台费共计24万余元。
2019年10月28日，被告人唐某被公安机关抓获归案，同年12月5日，被告人王某被公安机关抓获归案，两名被告人到案后均如实供述上述犯罪事实。案发后，唐某退还违法所得195203元，王某退还违法所得45711元。
【案件焦点】
1.利用网络社交软件组建聊天群，然后向群成员提供棋牌类APP进行赌博，并收取一定“房费”获利的新型网络赌博行为，属于网上聚众赌博还是网上开设赌场；2.若属于网上开设赌场，如何进行刑罚裁量。
【法院裁判要旨】
上海市浦东新区人民法院经审理认为：被告人唐某、王某以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。被告人唐某、王某系共同犯罪。唐某、王某均有坦白情节，自愿认罪认罚，退出违法所得，依法从轻处罚。辩护人提出关于从犯的意见，与本案查证事实及证据情况不相符合，故不予采纳。为维护公共安全，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度及退赃情况，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款，第七十二条、第七十三条、第五十二条，第五十三条、第六十四条的规定，作出判决如下：
一、被告人唐某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，罚金人民币10000元；
二、被告人王某犯赌博罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币8000元；
三、扣押在案的物品、已经退出的违法所得均依法没收。
一审宣判后，上海市浦东新区人民检察院以原判适用法律错误为由提出抗诉。上海市人民检察院第一分院支持抗诉。上海市第一中级人民法院经审理认为：原审被告人唐某、王某以营利为目的，通过邀请人员加入聊天群的方式招揽赌客，事先为赌客在“××麻将”内设置好虚拟房间，选定“两人麻将”作为赌博项目，通过明确游戏分值与现实货币的兑换比例、赌客之间自行结算等规定赌资计算方法和赌资支付方法，并维持聊天群内的秩序，利用聊天群进行控制管理，以收取费用方式获利，在一段时间内持续组织网络赌博活动，其行为符合开设赌场罪的构成要件。但考虑两名原审被告人在设置赌博项目时依托网络棋牌软件，每局赌资不大且由赌客自行结算，而且两名原审被告人到案后均能如实供述罪行，退缴违法所得等，综合考虑原审被告人的主观恶性及其行为的社会危害性等裁量刑罚。作出判决如下：
一、维持上海市浦东新区人民法院(2020)沪0115刑初923号刑事判决第三项；
二、撤销上海市浦东新区人民法院(2020)沪0115刑初923号刑事判决第一项、第二项；
三、原审被告人唐某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，罚金人民币10000元；
四、原审被告人王某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，罚金人民币8000元。
【法官后语】
本案的重点在于新型网络聚众赌博行为的定罪及量刑。本案的审理主要明确三点：第一，赌场的重心并不在于物理空间性，而在于赌博活动聚集可能性，进一步拓宽了“网络赌场”的范围，在网络空间中提供用于赌博活动的场所均可认定为赌场。第二，实行行为的经营性和管理性是区分开设赌场和聚众赌博的关键。经营性通常表现为“面向不特定人群”和“固定盈利方式”,管理性则表现为“设置赌博规则”和“管理资金结算”。第三，在对新类型的网络开设赌场行为进行刑罚裁量时，还应充分考量运营时间、日均赌资、日均参赌人员等要素，若赌资或者抽头渔利的累计数额较高，但日均赌资和日均渔利数额不大，应当谨慎认定“情节严重”。
本案中，无论是“聊天组群”还是“虚拟房间”,都是用于网络赌博的场所，均属于网络赌场。
设置赌博规则和管理资金结算是赌场的两大实质功能，行为人对赌博活动具有较强控制性，也正因赌场具有上述两大功能，才使得开设赌场的社会危害性大大增加；聚众赌博的行为人通常不设立赌博输赢规则，也不提供赌资结算服务，而是由赌客自行约定，行为人对赌博活动的控制性较弱。本案中，唐某、王某利用聊天群拉拢不特定人员入群，并在“×x麻将”APP中设置亲友圈，为赌客提供赌博项目和用于赌博的网上场所；制定聊天群管理规则，并招募人员24小时发放“房卡”、收取“房费”,维护群内秩序，对违反规则者给予踢出聊天群的惩罚；设置“1分等于1元”的分值现金兑换比例，要求赌客在聊天群内以发红包方式进行资金结算，并在输家赖账时垫付红包给赢家，维持资金结算秩序，确保赌博活动持续进行；每局收取4元或5元的“房费”作为固定的营利模式。可见，唐某、王某的行为属于开设赌场行为。
对此类行为进行刑罚裁量时，应结合运营时间、日均赌资、日均参赌人员、日均抽头渔利等要素，充分评价开设赌场的社会危害性。在网络开设赌场犯罪中，因每场赌局都有记录，所以司法实践中极易选用赌资累计数额作为量刑标准。但是在判断开设赌场犯罪社会危害性时，赌场所吸收的资金是一个重要考量要素，若在认定赌资时累计计算每局赌资数额，会导致用于赌博资金的重复计算，不能真实反映赌场的资金规模，可能会出现以少量资金参与赌博，因反复投注而累计赌资过高的情况。对于每次赌资较小但赌局较为频繁的开设赌场行为，仅考虑累计数额而不考虑单日、单次的赌资或者抽头渔利数额，可能会导致罪刑不相当。故，可在现有的罪量要素基础上结合运营时间、日均赌资、日均参赌人员等要素综合考量，若赌资或者抽头渔利的累计数额较高，但日均赌资和日均渔利数额不大，应当谨慎认定“情节严重”。本案中，唐某、王某的行为虽然属于网上开设赌场，但招揽的赌客多是熟人拉熟人，每局输赢不大且抽取少量固定金额作为台费，获利程度较低，其危害性与建立赌博网站并接受投注有明显差异，故未认定唐某等人“情节严重”。
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