【案件基本信息】

　　1.裁判书字号

　　河南省安阳市中级人民法院(2021)豫05刑终25号刑事判决书

　　2.案由：倒卖文物罪

　　【基本案情】

　　2012年11月，被告人刘某中在某宾馆，收购曲某亮、张某峰(均另案处理)等在某村民房(殷墟遗址保护区建设控制地带)盗墓时挖出的4个直径10~20厘米的玉璧、1个约10厘米长的鸟型(或鱼型)玉件、1个方形玉琮等文物，交易价格为40万元人民币。

　　【案件焦点】

　　倒卖文物罪中，被告人刘某中拒不退缴文物亦不交代文物去向情况下，倒卖文物罪与掩饰、隐瞒犯罪所得罪的区别认定。

　　【法院裁判要旨】

　　河南省安阳市殷都区人民法院经审理认为：被告人刘某中明知是犯罪所得赃物而予以收购，情节严重，其行为已构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控被告人刘某中以牟利为目的倒卖国家禁止经营的文物，应以倒卖文物罪追究被告人刑事责任的意见，经查，公诉机关提交的现有在案证据不足以证实被告人刘某中是以倒卖牟利为目的而购买涉案玉件，故本院对该项指控罪名不予支持。

　　河南省安阳市殷都区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：

　　一、被告人刘某中犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币5万元；

　　二、赃物、赃款予以追缴，均上缴国库。

　　被告人刘某中对一审判决不满，提起上诉，河南省安阳市殷都区人民检察院提起抗诉。河南省安阳市中级人民法院经审理认为：上诉人刘某中以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，交易数额人民币40万元，情节特别严重，其行为已构成倒卖文物罪。原判认定刘某中犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪定罪不当，予以纠正。河南省安阳市殷都区人民检察院抗诉及出庭检察员出庭意见成立，予以支持。上诉人刘某中及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。

　　河南省安阳市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第二项之规定，作出如下判决：

　　一、维持安阳市殷都区人民法院(2020)豫0505刑初112号刑事判决第二项对涉案赃款、赃物的处置部分；

　　二、撤销安阳市殷都区人民法院(2020)豫0505刑初112号刑事判决第一项对上诉人刘某中的定罪和量刑；

　　三、上诉人刘某中犯倒卖文物罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元。

　　【法官后语】

　　未查获到交易的出土文物实物，如何认定倒卖文物罪的犯罪对象?下游文物犯罪分子到案后，如何区分以收藏为目的和以牟利为目的文物交易?这是惩治文物下游犯罪司法实务中遇到的两大难题。在此类案件的处理中，一是不能因交易文物未到案而直接认定倒卖文物罪犯罪对象不符；二是不能简单机械地以掩饰、隐瞒犯罪所得罪的定罪量刑。此类案件应当结合证据深入分析，提出处理意见，特别是针对职业文物倒卖者准确定罪量刑。

　　一、未查获文物实物如何认定倒卖文物罪犯罪对象

　　1.上游犯罪盗掘古墓葬的位置。本案的交易对象玉器，根据出卖人(盗墓分子)的供述，是从安阳地区地下挖掘而来，交易时玉器仍带有泥土，属于出土后的第一手直接交易，并非后续流入市场的二次交易。虽无法清楚得知文物的真假及价值，但结合所盗掘墓葬的位置系全国重点文物保护单位殷墟遗址建设控制地带内，此次盗掘行为对商代文化层造成了严重破坏并破坏商代墓葬一座，且属于出土后首次交易，足以认定这批玉器属于古墓葬中盗掘而来，属于国家所有，禁止个人经营的文物。从价值以及文物交易的价格、交易双方对文物的认知程度等多因素综合判断，足以认定交易对象为国家禁止经营的文物，即使未查获到用于交易的出土文物实物的，依法可以认定为倒卖文物罪的犯罪对象。

　　2.交易方式的特殊性。区别于正常交易方式，本案被告人刘某中多次驾车前往安阳进行生意往来，并且采用随身携带大量现金当面交易，而非当下最方便的电子转账等方式进行交易。从侧面显示出刘某中明显清楚其行为是法律不被允许的，因而采用隐蔽式交易的。

　　3.交易地点的特殊性。安阳殷墟属于国家重点文物保护单位，对于职业文物经营者来讲，他们非常了解安阳地下仍有大量未开发的古墓葬及未挖掘出土的文物。因此，这些前来收购文物的人都十分明确，抱着收购文物的目的而来，并且根据证据显示，这并不是被告人刘某中第一次前往安阳收购文物，这也证明了交易双方都很清楚交易对象系安阳殷墟盗掘而来出土文物。

　　4.交易双方的认知程度。作为职业文物经营者，本案被告人刘某中作为一名文物经营者对于文物是存在一定鉴定能力的，其对自己所收购的文物具有清晰的认知，属于殷商时期的玉件。而本案交易的另一方系安阳地区职业盗墓人，在安阳地区多次进行有组织的盗掘行为，对于挖掘出来的物品具有清晰的了解，因此可确定交易双方对于交易对象是有明确认知的。

　　二、如何区分以收藏为目的和以牟利为目的主观要件

　　倒卖文物罪，是指以牟利为目的，倒卖国家禁止经营的文物，情节严重的行为。该罪侵犯的客体是国家的文物管理制度，对象是国家禁止经营的文物。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪和倒卖文物罪均属于妨害社会管理秩序罪，两者在主观方面均为故意，但故意内容不尽相同。掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪明知是犯罪所得及其产生的收益而采取窝藏、转移、收购、代为销售等方法，客观上妨害了司法机关对上游犯罪行为的追究。而倒卖文物罪以牟利为目的，并且要明知是禁止买卖的文物。对于以做古玩等文物生意为业的经营者而言，到案后如不能退出所收购的涉案文物，不能印证以收藏为目的的，这说明文物极有可能已经出售，并不在被告人手中。因此，如果简单地定罪为掩饰、隐瞒犯罪所得的话，那么将不符合罪责刑相适应的原则，相较而言，其主客观行为更为符合倒卖文物罪，以此定罪量刑更为恰当。

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