【案件基本信息】

　　1.裁判书字号

　　山东省聊城市中级人民法院(2022)鲁15刑终11号刑事判决书

　　2.案由：组织卖淫罪

　　【基本案情】

　　2020年4月以来，刘某军伙同王某芬在聊城市经营足浴店期间，组织徐某某、张某某、姜某、黄某某从事卖淫活动，非法获利960530元，犯罪所得480265元。

　　【案件焦点】

　　卖淫行为的入罪标准及犯罪所得的界定。

　　【法院裁判要旨】

　　山东省聊城市在平区人民法院经审理认为：被告人刘某军、王某芬共同组织他人卖淫，情节严重，其行为已构成组织卖淫罪。公诉机关指控罪名成立，应予依法惩处。被告人刘某军、王某芬共同组织卖淫，属共同犯罪，且在共同犯罪中积极参与，均起主要作用，系主犯，依法应按二被告人各自在共同犯罪中所处地位，所起作用大小，分别对二被告人予以处罚。二被告人在开庭审理过程中认罪态度较好，且被告人刘某军认罪认罚，依法对二被告人从轻处罚。被告人刘某军的辩护人所持被告人刘某军认罪认罚，请求法庭对其从轻处罚的辩护意见与法庭所查证的事实相符，亦于法有据，本院予以采纳。其他辩护意见与事实不符，亦于法无据，本院不予采纳。被告人王某芬的辩护人所持被告人王某芬当庭认罪、悔罪，请求法庭对其从轻处罚的意见，与法庭所查证的事实相符，亦于法有据，本院予以采纳。其他辩护意见与事实不符，亦于法无据，本院不予采纳。据此，对被告人刘某军依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条，第二百零一条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第四项，第十三条第一款之规定；对被告人王某芬依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十七条第三款，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第四项，第十三条第一款之规定，判决如下：

　　一、被告人刘某军犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五十万元；

　　二、被告人王某芬犯组织卖淫罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币四十七万元。

　　被告人不服一审判决，提起上诉。山东省聊城市中级人民法院经审理认为：上诉人刘某军、王某芬组织他人卖淫，卖淫人员在三人以上，其行为均构成组织卖淫罪。根据在案证据，刘某军是足浴店的投资人，为卖淫活动提供场所、在店外望风、参与日常管理，与王某芬共同支配使用犯罪所得，不是单纯的容留行为，其行为构成组织卖淫罪。王某芬负责接待联络、安排上钟、收取嫖资、给卖淫人员发放工资等，与刘某军共同支配使用犯罪所得，不是单纯的协助行为，其行为构成组织卖淫罪。对卖淫行为的认定应依照刑法的基本含义，结合大众的普遍认知和公民的心理预期，并严格遵循罪刑法定原则，对于性交之外的口交等进入式的性行为，应当认定为刑法意义上的卖淫，对于手淫行为不宜认定为刑法意义上的卖淫，二审将微信、支付宝交易明细统计的298元、300元涉及手淫行为的非法获利数额予以扣减。非法获利是指行为人收取的全部嫖资，不应扣除卖淫人员的分成部分；犯罪所得是指行为人实际所得的利益，认定应退缴犯罪所得时，应扣除卖淫人员的分成，原审判决对非法获利、犯罪所得认定有误，应予纠正。上诉人刘某军、王某芬非法获利960530元，犯罪所得调整为480265元，应判处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。上诉人刘某军、王某芬在共同犯罪中均起主要作用，均系主犯，但刘某军作用更大，本院在量刑时予以考虑。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款的规定，罚金应判处犯罪所得二倍以上，可对刘某军并处罚金50万元，对王某芬并处罚金47万元。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第四十七条，第五十二条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，第十三条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款三项之规定，判决如下：

　　一、维持山东省聊城市茌平区人民法院(2021)鲁1523刑初210号刑事判决第一项、第二项定罪部分；

　　二、撤销山东省聊城市茌平区人民法院(2021)鲁1523刑初210号刑事判决第一项、第二项量刑部分及第三项；

　　三、上诉人(原审被告人)刘某军犯组织卖淫罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币50万元；

　　(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年10月19日起至2030年10月18日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。)

　　四、上诉人(原审被告人)王某芬犯组织卖淫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币47万元。

　　(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2021年6月16日起至2028年6月15日止。罚金限判决生效后十日内缴纳。)

　　五、上诉人刘某军、王某芬犯罪所得共计480265元，予以追缴，上缴国库。

　　【法官后语】

　　本案主要涉及卖淫行为的具体入罪标准及非法获利与犯罪所得的概念区分问题。

　　本案中对于性交之外的口交、手淫等行为是否应该纳入刑法意义上的卖淫进行了论证，厘清非法获利与犯罪所得的概念，对审理该类案件提供了思路。1.口交等进入式性行为应当认定为刑法意义上的卖淫

　　刑法及司法解释未对刑法意义上的卖淫概念作出规定或解释，但在司法实务中，因卖淫概念带来的行为人是否构成卖淫犯罪的案件越来越多，争议也一直存在。长期以来，在民众的心理预期中，卖淫一词多为传统意义上的性交，对于口交也为民众难以接受，对进入式的色情服务如果排除在刑法之外容易引发民众误解，也与伦理道德所不容，该类行为纳入到卖淫概念中予以入罪有利于惩罚犯罪，打击卖淫嫖娼行为，维护家庭、社会和谐，因此应该将口交这种进入式性行为纳入卖淫进行打击。但如果将所有的性行为方式均纳入到卖淫概念予以入罪又不符合罪刑法定原则，不宜扩大入罪标准，应维护刑法的谦抑性和宽容性，暂时将手淫行为不入罪，可根据时间变化、社会发展、公众心理接受程度、卖淫类犯罪的趋势予以调整入罪标准。

　　2.计算非法获利时应扣除卖淫女提成

　　如何区分组织卖淫罪的非法获利和犯罪所得，在实践中认识不一致，主要有非法获利及犯罪所得均指全部嫖资(不扣除卖淫女分成)、均指实际获得的利益(扣除卖淫女分成)及本案中的观点三种意见。非法获利及犯罪所得是两个不同的概念，在认定非法获利时应考虑全部嫖资，非法获利这个概念是量刑的主要依据，超过100万元处十年以上有期徒刑，如非法获利扣除卖淫女提成则不利于打击犯罪。犯罪所得，也有案例使用“违法所得”这个概念，本案中使用“犯罪所得”,应该说“犯罪所得”更精确，这个概念是判处罚金或追缴的主要依据，应扣除卖淫女提成，否则对行为人进行了双重处罚。

　　3.组织卖淫罪与容留卖淫罪的区分

　　区分组织卖淫罪与容留卖淫罪，应注重分析认定行为人在组织卖淫罪中的作用，应当透过现象看本质，审查共同犯罪人的关系、具体分工、表象作用与隐象推动，着重审查言词证据的真伪，防止放纵犯罪。刘某军是足浴店的投资人，为卖淫活动提供场所、在店外望风、参与日常管理，与王某芬共同支配使用犯罪所得，不是单纯的容留行为，其行为构成组织卖淫罪。王某芬负责接待联络、安排上钟、收取嫖资、给卖淫人员发放工资等，与刘某军共同支配使用犯罪所得，不是单纯的协助行为，其行为构成组织卖淫罪。

　　综上，在办理组织卖淫罪时，虽然刑法未明确规定卖淫行为的具体入罪标准，但根据刑法条文的基本含义，将性交之外的口交等进入式性行为认定为刑法意义上的卖淫，不违反罪刑法定原则和一般公众的认知。针对非法获利与犯罪所得在司法实践中经常混淆的情形，本案厘清了二者的关系，非法获利是指行为人收取的全部嫖资，不应扣除卖淫人员的分成部分；犯罪所得是指行为人实际所得的利益，认定应退缴犯罪所得时，应扣除卖淫人员的分成。

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