【案件基本信息】

　　1.裁判书字号

　　河南省平顶山市中级人民法院(2022)豫04刑终110号刑事裁定书

　　2.案由：制作、传播淫秽物品牟利罪

　　【基本案情】

　　被告人侯某某、二强(身份不明)系网络淫秽直播平台和主播之间的中间人，即家族长。家族长负责指导和监督主播的淫秽直播表演，安排、管理主播的播出时间段和播出时长，主播的收益由直播平台转给家族长，由家族长转给主播，家族长的收益来源于主播的收益分成。

　　2021年3月至6月，被告人王某某雇用被告人余某某、马某某、党某某(未满18周岁，另案处理)、王某雯、王某龙、赵某某在驻马店市通过被告人侯某某、二强介绍的网络淫秽直播平台进行网络淫秽直播。

　　被告人侯某某、王某某、直播平台的分成比例是1:7:2,侯某某按照上述比例转给王某某220313元，侯某某获利31473元，直播期间的总违法所得314733元。二强转给王某某95900元，因二强未到案无法核实分成比例，故无法计算总违法所得。

　　其余被告人获得违法所得为：余某某23806元，马某某24632.88元，王某雯8000元，王某龙11800元，赵某某2100元。其中王某雯参与直播期间王某某直播团队的总收入是48695元，赵某某参与直播期间王某某直播团队的总收入是39064元，余某某、马某某、王某龙参与直播期间王某某直播团队的总收入无法查明。

　　2021年6月22日，被告人马某某到舞钢市公安局投案。七被告人到案后自愿如实供述自己的罪行。

　　【案件焦点】

　　1.以牟利为目的进行淫秽直播的行为应如何认定；2.在淫秽直播团队和平台之间充当“家族长”的行为应如何认定。

　　【法院裁判要旨】

　　河南省舞钢市人民法院经审理认为：被告人王某某以牟利为目的，组织被告人余某某、马某某、王某龙、赵某某、王某雯进行网络淫秽直播，其行为均已构成制作、传播淫秽物品牟利罪，其中王某某情节特别严重；被告人侯某某以牟利为目的协助王某某传播淫秽物品，情节特别严重，其行为构成传播淫秽物品牟利罪。余某某、马某某、王某龙、赵某某、王某雯虽受雇于王某某，但亦参与制作网络淫秽直播表演并从中牟利；侯某某作为家族长向王某某介绍12个淫秽网络直播平台，是王某某与直播平台联系、违法所得分成的中间人。综上，六名被告人在共同犯罪中均起主要作用而非次要或辅助作用，应当认定为主犯。公安机关扣押的侯某某白色轿车，依据现有证据无法证明是犯罪工具或系违法所得购买，应予以退还；扣押的其他物品(详见随案移送赃款物品清单)为犯罪工具，应予以没收。被告人王某某、侯某某、余某某、王某龙、赵某某、王某雯如实供述主要犯罪事实，属坦白，可依法从轻处罚；被告人马某某主动投案并如实供述犯罪事实，属自首，可依法从轻处罚；王某某、侯某某、余某某、王某龙、赵某某、王某雯、马某某当庭认罪，可依法从轻处罚。

　　河南省舞钢市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条、第二十五条、第二十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款和第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第六项、第二条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第十一条之规定，判决：

　　一、被告人王某某犯制作、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金350000元；

　　二、被告人侯某某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十年，并处罚金50000元；

　　三、被告人余某某犯制作、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金30000元；

　　四、被告人马某某犯制作、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年，并处罚金30000元；

　　五、被告人王某龙犯制作、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年，并处罚金20000元；

　　六、被告人王某雯犯制作、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元；

　　七、被告人赵某某犯制作、传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金3000元；

　　八、对被告人王某某违法所得316213元、被告人侯某某违法所得31473元、被告人余某某违法所得23806元、被告人马某某违法所得24632.88元、被告人王某龙违法所得11800元、被告人王某雯违法所得8000元、被告人赵某某违法所得2100元予以追缴，上缴国库；

　　九、扣押的白色轿车由扣押机关予以退还；扣押的犯罪工具予以没收。

　　王某某、侯某某、王某龙、王某雯提起上诉。河南省平顶山市中级人民法院经审理认为：王某某以牟利为目的，组织王某龙、王某雯以及原审被告人余某某、马某某、赵某某利用互联网络直播平台制作、传播淫秽电子信息，上述六人行为均构成制作、传播淫秽物品牟利罪，系共同犯罪；其中，王某某系组织者，在共同犯罪中起主要作用，系主犯，且应认定为“情节特别严重”,王某龙、王某雯、余某某、马某某、赵某某五人起次要或者辅助作用，均是从犯，应从轻处罚，一审认定五人均为主犯不当，予以纠正；马某某主动投案并如实供述犯罪事实，属自首，可从轻处罚。侯某某明知王某某等人实施传播淫秽电子信息犯罪，为其提供帮助并从中获利，情节特别严重，其行为构成传播淫秽物品牟利罪；侯某某在共同犯罪中起主要作用，应认定主犯。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当。

　　河南省平顶山市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，作出如下裁定：

　　驳回上诉，维持原判。

　　【法官后语】

　　当前，伴随着互联网科技的飞速发展、智能手机的广泛普及和移动通信技术的不断更新换代，网络直播作为新兴行业也应运而生，日渐火爆，从而催生出“网络主播”这个新职业。网络直播存在实时性、互动性、便携性等特点，为社会公众娱乐消遣提供了更为多样化的选择，创造了一定的社会价值，但与此同时，也为不法分子牟取私利提供了更为便利的空间，通过各类互联网平台实施淫秽色情直播的行为层出不穷。淫秽色情直播依托流媒体传输技术，能够实现淫秽音频的实时传输，通过智能手机便可以迅速大范围传播，且直播内容具有即时性和隐蔽性，调查取证较为困难，相比较传统依托物理载体的涉淫秽物品犯罪行为，受众更为广泛，传播更为便捷。上述行为严重扰乱了公共网络领域的社会管理秩序，在当前“扫黄打非”不断向纵深推进的政策背景下，相关行为的精准认定和严厉打击也尤为重要。关于通过淫秽直播获取非法利益行为的定性，司法实务中存在一定的争议，一种观点认为构成制作、传播淫秽物品牟利罪，另一种观点则认为构成组织淫秽表演罪。笔者认为，上述行为认定为制作、传播淫秽物品牟利罪更为适宜。

　　组织淫秽表演罪，在客观上表现为组织他人当众进行淫秽性的表演，其中“组织”行为涵盖了策划表演过程，纠集、招募和雇用表演者，寻找、租用表演场地，招揽观众等组织演出的行为，而“淫秽表演”,是指关于性行为或露骨宣扬色情的淫秽性表演，如进行性交表演、手淫口淫表演、脱衣舞表演等。由此看来，通过互联网直播平台实施淫秽直播的组织者在行为方式上符合组织淫秽表演罪的构成，但在主观方面，该罪并未规定“以牟利为目的”,更多侧重于对客观行为的认定，实践中，网络淫秽直播的组织和实施者往往通过观看者“打赏”、“刷礼物”、缴纳会费等形式从中获取非法利益，主观方面的牟利目的相当明显。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称《淫秽电子信息解释》)第一条第一款以及第二款规定，以牟利为目的，利用互联网、移动通讯终端制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息，具有八种情形之一的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚；利用聊天室、论坛、即时通信软件、电子邮件等方式，实施第一款规定行为的，以制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽物品牟利罪定罪处罚。该规定虽然早在智能手机尚不普及的2004年就已发布，但仍为当今的淫秽直播行为认定提供了指引和参照。淫秽直播行为在主观方面往往为获取非法利益，客观方面依托各类互联网直播平台对外传播，具体行为所依托的直播平台应属《淫秽电子信息解释》中规定的“即时通信软件”,而淫秽直播内容因其载体和形式的特殊性，应认定为“淫秽电子信息”。需注意的是，实体淫秽物品的制作和传播行为在时间和空间上往往是分离的，而在淫秽直播过程中，淫秽电子信息的制作和传播是同步进行的，不存在时间和空间跨度，即针对以牟利为目的而实施的淫秽直播行为，应认定为制作、传播淫秽物品牟利罪。

　　有观点认为，网络直播的视频不能被观看者下载，只是借助互联网数据传输，不存在存储并用以反复使用的载体，一旦主播结束淫秽表演行为，观看者便无法反复观看，不具有被不特定多数人反复使用的可能性，不存在传播淫秽物品犯罪的社会危害特征，不应以制作、传播淫秽物品牟利罪论处。笔者认为，即使淫秽直播的内容稍纵即逝，但依托现代信息科技手段，观看者通过录屏、录像、截图等方式仍可以对直播内容进行留存，更为重要的是，淫秽直播所采取的点对面传播方式，相较于传统实体载体一对一的传播方式传播能力更强、范围更广、速度更快，社会危害性也更为突出。

　　回归本案，王某某招募余某某、马某某、王某龙、赵某某、王某雯，共同以“主播”的身份利用互联网直播平台对外进行网络淫秽直播，通过看客“打赏”“刷礼物”等方式获取非法利益，并向部分看客私信发送淫秽视频和图片等淫秽电子信息，上述六人通过互联网对外实施淫秽直播的过程，实质上也是制作和传播淫秽电子信息的行为，符合制作、传播淫秽物品牟利罪的犯罪构成。其中，王某某参与犯罪过程中犯罪团伙违法所得数额在25万元以上，根据《淫秽电子信息解释》第一条第一款第六项、第二条之规定，应当认定为“情节特别严重”。侯某某明知王某某等人实施传播淫秽电子信息犯罪，为其提供互联网直播平台和费用结算等，从中获取非法利益，依照《淫秽电子信息解释》第七条之规定，应以传播淫秽物品牟利罪的共同犯罪论处，且其在参与犯罪过程中犯罪团伙的违法所得数额在25万元以上，亦应认定为“情节特别严重”。关于主从犯的认定，王某某作为其直播团队的组织者和招募者，对团队内其他同案被告人进行管理，在实施制作、传播淫秽物品牟利犯罪的过程中居于主导地位，起主要作用，依法应认定为主犯；余某某、马某某、王某龙、赵某某、王某雯系在王某某招募下加入直播团队，结合上述五人参与直播时间、利益分成等情况，能够认定五人在共同犯罪中居于从属地位，起次要或者辅助作用，依法应认定为从犯；侯某某在王某某团队淫秽直播的过程中提供平台支持以及费用结算，并以“家族长”的身份对王某某团队的淫秽直播活动进行管理和指导，其行为对王某某团队的淫秽直播有着不可或缺的作用，在共同犯罪中起主要作用，依法应认定为主犯。

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