【案件基本信息】

　　1.裁判书字号

　　北京市高级人民法院(2021)京刑终150号刑事裁定书

　　2.案由：贪污罪

　　【基本案情】

　　2014年至2019年，被告人史某庆利用担任某村党支部书记、村委会主任，在某中学项目外部道路工程过程中协助某镇政府从事行政管理工作的职务便利，伙同张某春、高某君(均另案处理)等，采取隐瞒搬迁地上物系违法建筑等手段，骗取非住宅地上物搬迁补偿费共计人民币1301.1302万元。其中，史某庆非法获得拆迁补偿款共计人民币383.87万元。

　　【案件焦点】

　　村基层组织工作人员在协助政府进行拆迁工作的过程中，通过隐瞒搬迁地上物系违法建筑等手段骗取拆迁补偿款行为性质的认定。

　　【法院裁判要旨】

　　北京市第三中级人民法院经审理认为：史某庆系某村党支部书记、村委会主任，在本案中其不仅参与协助当地人民政府从事拆迁补偿款的发放对象、拆迁面积认定等工作，而且作为“五方工作小组”的一方，参与对被搬迁人、占地面积、建筑面积、经营面积认定等事项的研究确定。史某庆在“五方工作小组”会议上，故意隐瞒涉案地块的真实情况，向拆迁方做虚假证明，一定程度上导致了“五方工作小组”作出了错误认定，并使“五方工作小组”签署了认定单，该认定结果作为拆迁补偿的依据，对拆迁款的发放具有决定性的意义。被告人史某庆伙同张某春、高某君利用职务上的便利，骗取公共财物，犯罪数额特别巨大，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。鉴于史某庆当庭自愿认罪认罚，如实供述，可依法对其从轻处罚。在案扣押之款物一并依法处理。故依法判决：

　　一、被告人史某庆犯贪污罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币60万元；

　　二、在案冻结张某春名下北京农商银行账户内的钱款(人民币383.87万元)及孳息发还北京市通州区宋庄镇人民政府；责令被告人史某庆就本判决认定的犯罪数额(人民币1301.1302万元)继续退赔，发还某镇人民政府。

　　宣判后，史某庆以其没有利用职务便利骗取公共财物；其没有隐瞒涉案地块的真实情况，也未出具虚假证明；其不知道涉案地块上的建筑系违法建筑，其投资不应当认定为犯罪成本；其仅应当退赔个人的获利数额等为由提起上诉。

　　北京市高级人民法院经审理认为：上诉人史某庆伙同他人利用职务上的便利，骗取公共财物，犯罪数额特别巨大，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。鉴于史某庆自愿认罪认罚，如实供述，可依法对其从轻处罚。一审法院根据史某庆犯罪的事实、性质、情节及对于社会的危害程度所作的刑事判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。

　　【法官后语】

　　本案系一起村基层组织工作人员在协助政府进行拆迁工作的过程中，通过隐瞒搬迁地上物系违法建筑等手段骗取拆迁补偿款的典型案例。本案的争议焦点为史某庆伙同他人骗取拆迁补偿款的行为构成贪污罪还是诈骗罪。第一种观点认为，史某庆虽然是在协助政府从事行政管理工作，但在本案中是通过虚构事实、隐瞒真相的方式骗取国家支付拆迁补偿款，并没有利用国家工作人员的职务便利，构成诈骗罪；第二种观点认为，史某庆代表村委会作为“五方工作小组”的成员，对镇政府发放拆迁补偿款起到决定性的作用，具有主管公共财物的职务便利，构成贪污罪。

　　在此类村基层组织工作人员伙同、帮助他人骗取拆迁补偿款案件中，被告人是否具有“国家工作人员的职务便利”成为区别贪污罪和诈骗罪的关键。贪污罪与诈骗罪在法条上具有特别法与普通法的关系，贪污罪中的“骗取”,是指借职务上的合法形式，采用欺骗的手段，使具有处分权的受骗人产生认识错误，进而取得公共财物，必然符合诈骗罪的犯罪构成。同样，在骗取行为已经构成了诈骗罪的前提下，如果满足了国家工作人员利用职务上的便利，那么就构成了贪污罪。

　　笔者同意第二种观点。具体理由如下：

　　1.被告人具有国家工作人员身份

　　根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》,村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于刑法第九十三条第二款规定的“其他依照法律从事公务的人员”:(1)救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；(2)社会捐助公益事业款物的管理；(3)国有土地的经营和管理；(4)土地征收、征用补偿费用的管理；(5)代征、代缴税款；(6)有关计划生育、户籍、征兵工作；(7)协助人民政府从事的其他行政管理工作。

　　被告人史某庆作为被搬迁地上物所在的基层组织六合村党支部书记、村主任，负责六合村全面工作，协助人民政府从事非住宅地上物搬迁过程中拆迁补偿款的发放对象、面积等认定工作，履行部分搬迁补偿工作职责，并且作为“五方工作小组”的一方，参与对被搬迁人、占地面积、建筑面积、经营面积认定等事项研究确定，签署“五方工作小组”共同的确认单。因此，本案中史某庆作为村基层组织人员，协助政府从事行政管理工作，属于其他依照法律从事公务的人员，具有国家工作人员身份，符合贪污罪的主体要件。

　　2.“五方工作小组”的职能具有一定的公务属性

　　在拆迁过程中，政府往往会成立负责组织拆迁工作的拆迁工作小组，村委会往往会在拆迁工作小组中承担履行一定的职责。这种职责是否是履行公务，则要在不同案件中具体分析。如果村委会仅仅是协助履行后勤服务保障的工作，则不具有履行公务的性质，那样村委会的成员也不具有国家工作人员的职务便利。

　　本案中的“五方工作小组”作为一个关键的组织，是由拆迁办公室、测绘方、评估方、村委会、拆迁公司共同组成的，在“五方工作小组”会议上签署的确认单作为最后认定被拆迁人及拆迁面积的依据，镇政府不会对确认单进行实质的审核，也就是该确认单对拆迁结果起到了决定性的作用。故本案中的“五方工作小组”相当于代替政府履行了决定拆迁事宜的权利，具有一定的公务属性。

　　3.被告人利用了“职务上的便利”

　　贪污罪在客观上要求国家工作人员利用职务便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物。最高人民法院发布的指导案例11号杨某虎等贪污案①明确指出，贪污罪中的“利用职务上的便利”,是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件，既包括利用本人职务上主管、管理公共财物的职务便利，也包括利用职务上有隶属关系的其他国家工作人员的职务便利。主管，主要指负责调拨、处置及其他支配公共财物的活动；管理，主要指负责保管、处理及其他使公共财物不流失的职务活动；经手，指领取、支出等经办公共财物因而占有公共财物的职务活动。不是任何利用职务上的便利非法占有公共财物的行为都能成立贪污罪，只有当国家工作人员现实地对公共财物享有支配权、决定权，或者对具体支配财物的人员处于领导、指示、支配地位，进而利用了职务上的便利的，才能认定为贪污罪。否则，只能认定为盗窃、诈骗等罪②。

　　本案中，史某庆不仅参与协助当地人民政府从事拆迁补偿款的发放对象、拆迁面积认定等工作，而且作为“五方工作小组”的一方，参与对被搬迁人、占地面积、建筑面积、经营面积认定等事项的研究确定，且村委会作为最了解村里情况的一方，在“五方工作小组”中起到了主导作用。史某庆在“五方工作小组”会议上，故意隐瞒涉案地块的真实情况，向拆迁方作虚假证明，误导“五方工作小组”作出了错误认定，并使“五方工作小组”签署了确认单，该认定结果作为拆迁补偿的依据，对拆迁款的发放具有决定性的意义，可以视为其具有主管公共财物的权力及方便条件。因此，史某庆参与的工作性质已经超出了管理集体事务的范畴，在协助政府进行土地拆迁工作中，不仅具有国家工作人员的身份，显然利用管理、经手拆迁补偿款的职务便利，其行为应当认定为贪污罪。

　　综上，在认定村基层组织工作人员伙同、帮助他人骗取拆迁补偿款的行为性质时，要从其是否具有国家工作人员身份、相关拆迁机构是否具有公务属性、是否利用职务上的便利三个方面综合认定。当村基层组织工作人员协助人民政府从事行政管理工作，且利用职务便利骗取公共财物时，其行为构成贪污罪，而非诈骗罪。

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① 《指导案例11号：杨某虎等贪污案》,载最高人民法院网站，https://www.court.gov. cn/shenpan-xiangqing-13308.html,2023 年4月12日访问。

② 张明楷：《刑法学(下)》,法律出版社2016年版，第1183~1184页。

　　本案例来源于中国法院2023年度案例，如有侵权，联系删除。