【案件基本信息】

　　1.裁判书字号

　　湖北省宜昌市中级人民法院(2020)鄂05刑终79号刑事裁定书

　　2.案由：贪污罪、诈骗罪

　　【基本案情】

　　一、贪污罪

　　2015年至2018年，被告人陈某在担任某社区居委会主任，协助某镇人民政府从事土地征收和房屋拆迁工作期间，利用职务上的便利，虚构房屋买卖协议，非法占有房屋拆迁补偿款288691.92元和价值194400元的安置房一套。具体事实如下：

　　2015年，时任某社区居委会主任陈某，根据县城管委会的安排，协助某镇人民政府从事土地征收和房屋拆迁工作，具体负责某社区某隧道建设征收工作等。

　　2015年5月，陈某在某社区二组居民陈某1(系陈某堂叔)家中动员拆迁时，与陈某1及其子陈某2商议，由陈某购买陈某1的附属屋，房屋拆迁后，陈某享受房屋拆迁安置政策，陈某1和陈某2享受拆迁补偿政策，陈某1和陈某2表示同意。随后，陈某以其子陈某3的名义与陈某1签订虚假房屋买卖协议，为规避县人民政府的相关政策规定，故意将房屋买卖协议签订时间提前至2009年10月28日，并虚构购房款9.5万元的事实。

　　2015年6月3日，县城管委会征地拆迁部下属实物调查组进行实物调查时，陈某告知实物调查组陈某1的附属屋系其子陈某3购买，后实物调查组违规将该附属屋按照正房认定，确定面积为255平方米。为获取更多拆迁补偿，陈某编造虚假房屋租赁协议，使该附属屋按仓储标准补偿。同年7月8日，陈某以其子陈某3的名义与某镇人民政府签订房屋征收与补偿协议。

　　2016年1月至2017年2月，陈某通过陈某3的银行账户，先后四次获得房屋拆迁补偿款共计288691.92元，获取某镇某小区价值194400元的安置房一套。其间，陈某告知陈某1和陈某2附属屋补偿款为146153元，于2016年10月5日通过银行账户转账给陈某2146239.68元(含利息86.68元)。陈某将余下补偿款用于个人购房。

　　二、诈骗罪

　　2014年至2016年，被告人陈某协助某镇人民政府从事土地征收工作时，根据某社区居民陈某2等的要求，通过重复征收、虚增面积等方式帮助陈某2等骗取征地补偿款共计1039084.2元，并收取陈某2等所送现金2.3万元。具体事实如下：

　　2014年至2016年，被告人陈某在担任某镇某社区居委会主任，协助某镇人民政府从事土地征收工作期间，在某社区二组高压塔移线、某隧道建设、某沟渠治理项目征地过程中，具体负责土地四界确认、丈量、绘图、记录、签订土地征收调查结果确认书等工作。陈某在对社区居民陈某2、陈某1、陈某某(均另案处理)征地面积进行丈量时，应陈某2、陈某1、陈某某要求，采取多丈量或重复丈量方式，帮助陈某2、陈某某、陈某1骗取征地补偿款。经公安机关侦查认定，陈某2、陈某1、陈某某在三次工程项目征地过程中，征地面积共为37.6158亩，虚增征地面积为21.2058亩，其中，陈某2多计征地面积11.0422亩，骗取征地补偿款为541067.3元；陈某1多计征地面积1.0665亩，骗取征地补偿款为52259元；陈某某多计征地面积9.0971亩，骗取征地补偿款为445757.9元。

　　为感谢陈某的帮助，陈某2于2014年10月、2017年上半年两次送给陈某现金人民币1.5万元；陈某某于2014年10月送给陈某现金人民币8000元。陈某将上述2.3万元钱占为己有，用于个人消费。

　　被告人陈某归案后，如实供述其主要犯罪事实，并主动退缴全部赃款和违法所得共计327000.00元及安置房一套。且其在留置期间，提供他人犯罪线索，并经查证属实。

　　【案件焦点】

　　1.陈某与村民陈某1、陈某2的行为是否构成共同犯罪，如果不构成共同犯罪，陈某的行为是否构成滥用职权罪；2.假如构成共同犯罪，是构成贪污罪，还是构成诈骗罪。

　　【法院裁判要旨】

　　湖北省五峰土家族自治县人民法院经审理认为：被告人陈某作为村基层组织人员，协助人民政府从事征收拆迁等行政管理工作，属于其他依照法律从事公务的人员，应以国家工作人员论。其间，其在协助政府从事房屋征收拆迁工作时，为骗取房屋拆迁补偿款，利用职务上的便利，采取虚构事实、隐瞒真相等手段，非法将公共财物占为己有，数额巨大，其行为已构成贪污罪；其在协助政府从事土地征收工作时，通过采取重复征收、虚增面积等方法，帮助他人骗取征地补偿款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立，依法应予惩处。且被告人陈某有犯罪前科，应酌情从重处罚。鉴于被告人陈某归案后如实供述其主要犯罪事实，可从轻处罚；积极退缴全部赃款、赃物，可酌情从轻处罚；在共同诈骗犯罪中起次要作用，且未分得赃款，系从犯，可从轻或减轻处罚；提供他人犯罪线索，经查证属实，有一般立功表现，可从轻或减轻处罚。且经庭审查明，公诉机关提出的《认罪认罚具结书》内容真实、合法，被告人陈某当庭亦自愿认罪认罚，可依法从宽处罚。公诉机关的量刑建议恰当，本院予以采纳。辩护人提出的相关辩护意见，本院予以采纳。

　　依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第二项、第二百六十六条第三款、第六十四条、第六十七条第三款、第九十三条第二款、第六十八条、第六十九条第一款、第二十五条、第二十七条及《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条第一款，《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条、第二百零一条的规定，判决如下：

　　一、被告人陈某犯贪污罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币25万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年七个月，并处罚金10万元；决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币35万元；

　　二、被告人陈某退缴的违法所得311691.92元，予以没收，由扣押机关依法处理；退缴房屋一套，依法发还给五峰土家族自治县县城规划建设管理委员会。

　　被告人陈某以原判认定贪污罪事实不清、认定诈骗罪定性错误，量刑过重提起上诉。湖北省宜昌市中级人民法院经审理认为：被告人陈某作为社区居委会人员，依照法律协助人民政府从事征收拆迁等行政管理工作，应当以国家工作人员论。被告人陈某利用职务上的便利，骗取公共财物，数额巨大，其行为已构成贪污罪；以非法占有为目的，与他人共同采取虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取公共财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依法应予惩处。经查，原审认定本案事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。故陈某的上诉理由，不能成立，应予驳回。

　　湖北省宜昌市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，作出如下裁定：

　　驳回上诉，维持原判。　

　　【法官后语】

　　滥用职权罪的主体要求是国家机关工作人员，刑法所称国家机关工作人员，是指在国家机关中从事公务的人员，包括在各级国家权力机关、行政机关、司法机关和军队中从事公务的人员。同时，根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九章渎职罪主体适用问题的解释》的规定，第一类“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员”是指依照行政处罚法第十九条规的定，法律、法规授权的具有公共事务职能的组织可以在法定授权范围内实施行政处罚。第二类“在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员”是指依照行政处罚法第二十条的规定，行政机关依照法律、法规或者规章的规定，可以在其法定权限内委托符合法定条件的组织实施行政处罚。第三类“虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员”是指国家机关通过聘用等方式以劳动合同签订不具有国家机关人员编制的人员在该机关从事公务的人员，如合同制民警等。上述三类人员可视为国家机关工作人员，涉嫌渎职犯罪可予以追究。本案中，陈某作为居委会主任按照县人民政府要求，参加征地工作专班从事行政管理工作，显然不符合国家机关工作人员主体身份，不能以滥用职权罪追究其刑事责任。但根据《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第九十三条第二款的解释》的规定，村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作，属于“其他依照法律从事公务的人员”,以国家工作人员论。符合贪污贿赂犯罪的主体身份。

　　内外勾结共同骗取国家征地补偿款属于共同犯罪范畴，不仅内外勾结的客观行为必须符合共犯的特征，而且共同犯罪的主观故意是认定共同犯罪重要条件。共同犯罪故意的判断取决于行为人与其他犯罪人是否进行意思联络，具体到征地补偿中，即征地工作人员对他人骗取征地补偿款的事实是否明知，所谓明知，指知道或者应当知道，若明知而违，应认定具有共同犯罪的故意。本案中陈某某在其履行职务之前，就知道陈某1、陈某2骗取补偿款的行为而予以帮助，事后收取了他人给予的感谢费，属于事前明知而作为行为，具有犯罪主观故意的认识因素和意志因素，符合共同犯罪的实践形态。同时根据共犯理论，非法占有的目的，并不是专指非法占为己有的目的，而是指包括本人占有、第

　　三人占有或本人和第三人共同占有，而且陈某某收受感谢费只是主观认识问题，实质上应属于分得的部分补偿款，故陈某与陈某1、陈某2之间具有相互勾结骗取补偿款而共同占有的主观故意和客观行为，应认定为共同犯罪。

　　陈某与陈某1、陈某2三人构成诈骗罪共同犯罪。首先，根据一般的刑法原理，在身份犯和非身份犯共同实施犯罪时，应当以实行犯的行为性质定罪，本案中陈某某利用职务上便利提供帮助，应为帮助犯，而陈某1、陈某2应为实行犯，故按刑法原理，本案应认定为诈骗罪共犯。其次，《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》确定的三条原则，公司、企业或者其他单位中，不具有国家工作人员身份的人与国家工作人员勾结，分别利用各自的职务便利，共同将本单位财物非法占为己有的，按照主犯的犯罪性质定罪。可以得出，共同犯罪应区分主从犯，共同犯罪性质应按主犯性质确定。本案中无论从犯意的提起还是到最后非法利益的获得，应认定陈某1、陈某2属于共同犯罪的主犯，而陈某某仅在共同犯罪提供帮助，起次要作用，应属于从犯。且陈某1、陈某2的行为构成诈骗罪，故本案共同犯罪的定性，应认定为共同诈骗，陈某某构成诈骗罪，系从犯，可比照主犯从轻或减轻处罚，亦符合罪责刑相适应原则。

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