【案件基本信息】

　　1.裁判书字号

　　四川省乐山市中级人民法院(2021)川11刑终91号刑事裁定书

　　2.案由：挪用公款罪

　　【基本案情】

　　何某华案发期间分别任某市委常委、市政府党组成员、副市长，分管园区管委会。2016年底至2017年初，何某华为了偿还个人债务，多次与某运公司股东曾某文商议，成立一家新公司，以该公司名义向园区管委会主管的某源公司“借款”。2017年1月20日，曾某文注册成立某祥公司。2017年1月，何某华安排小额贷款公司贷款、申请政府拨款增加注册资本等方式筹资共1260万元，其中60万元用于支付园区内的开支，其余1200万元留在某源公司账上。同期，何某华找到某立公司行政副总程某群，请某立公司帮园区内企业转贷作名义的担保，在得到何某华承诺保证资金安全情况下，程某群代表某立公司同意；同时，何某华安排时任园区管委会副主任刘某武草拟了请求融资报告、委托书、借款合同等相关文书，何某华对相关文书进行了修改。2017年1月22日，何某华召集园区管委会骆某利、刘某武，某立公司代表程某群、张某英，某祥公司曾某文、蒋某红到园区管委会。程某群、张某英在已拟好的《关于请求市政府利用某台公司帮助融资确保稳定的报告》盖章，在两份内容一致的《委托书》上签名和盖章，其内容为：“某立公司委托某源公司将请求政府融资的款项600万元，代某立公司支付建筑工程材料款给某祥公司”。园区管委会向创立公司出具两份内容一致的承诺书，内容为“贵公司请求市政府利用某台公司帮助融资600万元，实际用于园区内企业某祥公司转贷使用”,何某华在承诺书上签名，园区管委会盖章。随后，某祥公司向某源公司借款1200万元，借款期限为12个月，在某立公司不知情的情况下，私自以某立公司的厂房及租金补贴优惠政策作为担保，并约定由某祥公司承担某源公司应付利息。同年1月23日、25日，某源公司分两次将1200万元转入某祥公司银行账户。2017年1月至2月，何某华安排蒋某红将上述资金用于归还个人债务、转账给其他公司和个人等。2018年8月至2020年8月，何某华筹集资金偿清上述1200万元及利息。另查明，某立公司和某祥公司无任何业务关系。何某华在调查机关掌握其犯罪线索后，经通知到案，归案后如实供述了自己的犯罪事实。

　　【案件焦点】

　　何某华构成挪用公款罪还是滥用职权罪。

　　【法院裁判要旨】

　　四川省犍为县人民法院经审理认为：何某华利用分管工业园区管委会的职务便利，通过弄虚作假的方式向分管的某源公司“借款”1200万元，归个人使用，侵犯的是公共财产的所有权及公务行为的廉洁性，而不是将“借款”挪作他用，侵犯的是国家机关的正常活动，故何某华的行为构成挪用公款罪。

　　综上，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第六十七条第三款的规定，作出如下判决：

　　何某华犯挪用公款罪，判处有期徒刑六年。

　　何某华提起上诉，四川省乐山市中级人民法院经审理认为：何某华构成挪用公款罪。理由为：(1)何某华利用了职务便利。案发期间，何某华任某市委常委、市政府党组成员、副市长。虽然何某华不具有直接经营、支配某源公司财产的权利，但是其作为分管园区管委会的副市长，在职务上对管委会及下属企业具有管理职权。何某华假借某源公司有贷款、增资需求安排某源公司向财政申请拨款及向某坤公司贷款共计1260万元，后又假借某立公司融资需要安排建源公司向某祥公司出借1200万元，实质归个人使用，正是利用了何某华分管园区管委会及下属企业的职责。(2)本案中1200万元公款的出借未经股东会或者董事会同意，出借1200万元是在何某华的统筹、安排下进行的。虽然管委会、某源公司的部分负责人在相关文件上签字、盖章，但因何某华的隐瞒导致对该1200万元的实际用途并不知情。故1200万元的出借行为并非集体意志的体现，不能认定为“集体研究决定”。(3)刑法对挪用公款罪的评价重点在于公务行为的廉洁性和公款的使用、收益权，即挪用并不以受到实际损失为要件，而是以国有资金的稳定为判断依据，虽然本案债务人后期通过民事程序已收回本息，但不能就此否定何某华行为的社会危害性已达到刑事追诉标准的行为性质评价。

　　何某华在一审庭审过程中对本案的定性提出异议，且当庭撤回签署的认罪认罚具结书，不接受司法机关认定的意见，不属于认罪认罚。

　　四川省乐山市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，作出如下裁定：

　　驳回上诉，维持原判。

　　【法官后语】

　　根据控辩双方一审、二审的诉辩，本案有以下几个问题需要说明。1.罪与非罪

　　本案罪与非罪涉及两个问题：(1)何某华“借款”1200万元的行为是借款还是挪用公款?挪用公款是单位领导不知道或者规章制度不允许的情况下私自使用公款，达到一定数额和时间就属于犯罪。向单位借款是经过领导同意或者规章制度允许的情况下个人使用，即使有一定数额也不构成犯罪，但不排除逾期未归还要承担的纪律责任。(2)向某源公司“借款”1200万是集体研究决定还是何某华个人决定?挪用公款“归个人使用”有三种情形：一是将公款供本人、亲友或其他自然人使用；二是以个人名义将公款供其他单位使用；三是个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益。“个人决定”既包括行为人在其职权范围内决定，也包括超越职权决定，但是单位集体讨论决定的不属于“个人决定”。本案1200万元公款的出借未经股东会或者董事会同意，是在何某华的统筹、安排下进行的。虽有部分负责人的签章，但他们是因何某华的隐瞒不知借款的实际用途而进行的签章，并非其真实意思表示。案涉“借款”行为并非集体意志的体现，不能认定为“集体研究决定”。

　　2.构成挪用公款罪还是滥用职权罪

　　辩护人称何某华的行为应参照李某昌滥用职权一案处理，虽然两者均是运用手中职权将相关款项挪用出来，但李某昌违反的是专款专用的资金使用原则，将专款挪作他用，而何某华是将相关款项挪为个人使用，两者侵犯的客体完全不同。前者侵犯的客体主要是公共财产的所有权，同时在一定程度上也侵犯了国家的财经管理制度；后者是国家机关工作人员故意逾越职权或者不当履行职责，致使国家机关的某项具体工作遭到破坏，给国家、集体和人民的利益造成严重损害的行为，侵犯的客体是国家机关的正常活动。故何某华构成挪用公款罪，而不是滥用职权罪。

　　3.能否适用认罪认罚从宽制度

　　自愿认罪认罚具结书是公诉机关与被告人之间就罪名与量刑达成的一种合意。何某华在庭审中撤回之前签署的自愿认罪认罚具结书，公诉机关鉴于何某华撤回具结书的行为，认为何某华并不具有自愿认罪认罚的态度，遂撤回其量刑建议，相当于公诉机关与何某华之间并没有达成认罪认罚的合意，自然也就不能适用从宽制度。

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