【案件基本信息】

　　1.裁判书字号

　　广西壮族自治区柳州市中级人民法院(2021)桂02刑终241号刑事裁定书

　　2.案由：徇私枉法罪、受贿罪

　　【基本案情】

　　一、徇私枉法事实

　　2012年8月19日，谭某敏在砍伐其承包的某县某村的林木过程中与当地村民发生纠纷后，即纠集他人持械将村民张某荣、谭某流等打伤，其中张某荣被砍伤臀部(后死亡),谭某流被伤右手手指的刑事案件，此案件后简称为“8·19”案件。谭某敏为了逃避法律制裁找到时任某县公安局的局长覃某、刑侦大队大队长唐某进、法医韦某经(以上三人均已被判刑),并经过以上几人的运作，修改了法医鉴定意见，在此之后某县公安局以谭某敏、罗某勇、陈某军、阳某兴涉嫌犯聚众斗殴罪、故意伤害罪移送某县人民检察院提请逮捕、审查起诉。特定关系人覃某杰(已判刑)找到被告人莫某生请托为谭某敏一案给予关照，并三次给了莫某生3.5万元，莫某生在明知上述罪犯的行为有可能涉及犯罪的情况下，仍然在参加科室、检委会讨论时违背事实，不如实汇报案件情况，遂得以通过全案不予起诉的方式，达到谭某敏等人不受追诉的目的。2020年9月29日，广西壮族自治区武宣县人民法院对谭某敏等人犯组织、领导、参加黑社会性质组织等罪一案宣判，其中因聚众斗殴罪，谭某敏被判处有期徒刑五年六个月，陈某军、罗某勇均被判处有期徒刑五年，阳某兴被判处有期徒刑三年六个月。

　　二、受贿事实

　　2011年至2018年12月，被告人莫某生担任某县人民检察院副检察长等职务期间，在办理相关刑事案件过程中，利用便利条件，为刑事案件当事人农某、黄某、覃某利、谢某德、廖某业、邱某文、罗某思、庞某锋、叶某春、张某、洪某立等谋取得以从轻、判处缓刑、撤案或不起诉处理、不抗诉等不正当利益，在某医院附近、某县政协附近、某县大桥头路边、某县某小区、某县咖啡馆附近、某县政务中心附近等地多次收受他人财物共计38万元。其中，分别收受唐某进1万元、黄某3万元、覃某生4万元、邱某彩3万元、廖某坚1万元、梁某2万元、覃某高1万元、庞某东2万元、叶某春20万元、韦某标1万元。

　　综上所述，被告人莫某生利用职务便利，徇私枉法接受好处费3.5万元；并为他人谋取不正当利益，收受现金38万元。

　　【案件焦点】

　　关于徇私枉法罪定性及情节严重的认定问题。

　　【法院裁判要旨】

　　广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院经审理认为：被告人莫某生身为司法工作人员，明知谭某敏等人的行为可能涉及犯罪的情况下而故意包庇，不使他们受刑事追诉，为黑社会组织犯罪嫌疑人提供保护，且情节严重，已构成徇私枉法罪。公诉机关指控莫某生犯徇私枉法罪成立。莫某生作为国家机关工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，且数额巨大，其行为构成受贿罪。公诉机关指控莫某生犯受贿罪成立。莫某生一人犯数罪，依法应当实行数罪并罚。莫某生经电话通知到案后，能主动如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；莫某生归案后能积极退赃，依法可以从轻处罚。综上，根据莫某生犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，本院决定对莫某生徇私枉法罪适用从轻处罚，对受贿罪适用减轻处罚。

　　广西壮族自治区柳州市鱼峰区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款，第三百九十九条，第三百八十五条第一款，第三百八十六条，第三百八十三条第一款第二项、第二款、第三款，第三百八十八条，第九十三条第一款，第六十七条第一款，第六十九条第一款、第三款，第六十一条，第六十二条，第六十三条，第五十二条，第五十三条，第六十四条；《中华人民共和国监察法》第四十四条第三款；《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第十五条第一款，第十八条，第十九条第一款之规定，作出如下判决：

　　一、被告人莫某生犯徇私枉法罪判处有期徒刑五年六个月；犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20万元；数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币20万元；

　　二、对暂扣于柳州市鱼峰区人民检察院的被告人莫某生违法所得人民币41.5万元，依法予以没收，上缴国库。

　　莫某生不服提出上诉称：其行为构成玩忽职守罪、其未交代肖某升在检委会上少汇报或者不汇报谭某流轻伤问题，即使构成徇私枉法罪，也不属于情节严重情形等意见。广西壮族自治区柳州市中级人民法院经审理认为：关于莫某生所提其行为构成玩忽职守罪；即使构成徇私枉法罪，也不属于情节严重情形的相关上诉意见。经查，首先，关于本案的定性问题，一审根据莫某生具体犯罪事实和在案证据，结合法律规定，充分论述了对其应当以徇私枉法罪定罪处罚。相同部分，本院不再赘述。另查明，覃某杰、肖某升的证言、莫某生的供述及相关书证证明，谭某敏等在“8·19”聚众斗殴事件案发后，莫某生、肖某升分别接受覃某杰的请托，后二人对帮助谭某敏逃脱罪责在主观上已经达成默契，肖某升亦在莫某生的授意、指示下少汇报、尽量不详细汇报被害人伤情构成轻伤的鉴定报告等材料，故意隐瞒案情，莫某生发表案件作存疑不起诉处理的相关意见，最终帮助黑社会组织人员谭某敏等人不受追诉。莫某生徇私枉法，主观上有包庇他人的故意，客观上实施了帮助他人不被追诉的行为，一审以徇私枉法罪定性准确，本院予以确认。莫某生所提其构成玩忽职守罪的意见不成立，本院不予采纳。其次，莫某生作为司法工作人员，接受他人请托并收受财物，明知有罪证据存在而故意隐瞒，致使包庇的对象谭某敏等人长期逃脱法律的制裁，直至2020年9月谭某敏等在组织、领导、参加黑社会性质组织案中，其聚众斗殴犯罪行为才被依法定罪量刑。莫某生的徇私枉法行为已然严重损害了司法公信力，造成恶劣的社会影响。因此，从莫某生徇私枉法所包庇的对象、行为手段，以及造成的后果来看，其行为应当属于徇私枉法“情节严重”。莫某生此节上诉意见不成立，本院不予采纳。故上诉理由，不能成立，应予驳回。

　　广西壮族自治区柳州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，作出如下裁定：

　　驳回上诉，维持原判。

　　【法官后语】

　　一、关于罪名认定问题

　　徇私枉法罪客观行为表现为在刑事诉讼活动中“徇私枉法、徇情枉法”,具体而言，有三种行为方式：(1)“对明知无罪的人而使他受追诉”,是指在刑事诉讼过程中，司法工作人员在明知他人没有犯罪的情况下，却因徇私情对不该立案的立案，不该起诉的起诉，不该审判的审判。(2)“对明知是有罪的人而故意包庇使他不受追诉”,是指在刑事诉讼中，司法工作人员明知他人犯有罪行，却由于徇私情而不予追诉。(3)“在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判”,是指司法工作人员利用掌握刑事审判的便利条件，故意歪曲案情真相，作出违背事实和违反法律的判决、裁定，包括在刑事案件中明知是无罪而故意判有罪，明知是有罪而故意判无罪，也包括故意轻罪重判、重罪轻判等。这种行为具体表现为收集制造假的证据材料，篡改、销毁足以证明事实真相的证据材料，曲解或者滥用法律条文，违反诉讼程序等。

　　玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或者不认真履行其职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的犯罪。玩忽职守罪客观方面表现为不履行、不正确履行或者放弃履行职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。玩忽职守的行为，必须是违反国家的工作纪律和规章制度的行为，通常表现是工作马虎草率，极端不负责任；或是放弃职守，对自己应当负责的工作撒手不管等。

　　上述两个罪名最大的区别，徇私枉法罪是积极追求型、作为型犯罪，玩忽职守罪是放任型、不作为型犯罪。再回归到本案，被告人莫某生辩护人提出，莫某生对谭某敏案所作的“不起诉”意见，并不是在明知有罪的前提下的包庇行为，只是一种为他人谋取利益的顺水推舟行为。本案中，莫某生自己供述，其明知存在不同的鉴定意见，而且也指示承办人在汇报时不讲或者少讲对谭某敏不利的鉴定意见，该供述与承办人肖某升的证词相互印证。肖某升亦在莫某生的授意、指示下少汇报、尽量不详细汇报被害人伤情构成轻伤的鉴定报告等材料，故意隐瞒案情，莫某生发表案件作存疑不起诉处理的相关意见，最终使谭某敏等不受追诉。莫某生作为特殊主体，即是司法机关的工作人员，在知道罪犯谭某敏等的行为已触犯了刑法，且在明知有有罪证据的情况下，故意隐瞒，使谭某敏等得以免予起诉，其行为主观上有包庇他人的故意，客观上实施了帮助他人不被追诉的行为，符合徇私枉法罪的行为特征。

　　二、关于被告人莫某生犯徇私枉法罪是否构成情节严重的问题

　　实践中，判断徇私枉法行为是否属“情节严重”,应以徇私枉法罪构成要件为基础，综合考虑徇私枉法行为的主观恶性(包括动机和目的)、手段、后果等要素进行认定。一般而言，行为人出于徇私情、私利而违背事实和法律作出错误行为，主观故意明显，造成严重后果的，应当认定为“情节严重”。

　　本案中莫某生作为司法工作人员，由于其故意包庇行为，使谭某敏等长期不受追诉，长期逃脱法律的制裁，直至2020年9月谭某敏等在组织、领导、参加黑社会性质组织案中，其聚众斗殴犯罪行为才被依法定罪量刑，谭某敏等因为该起案件均被判处了有期徒刑三年以上的刑罚。该行为严重损害了司法公信力，造成恶劣的社会影响，因此莫某生徇私枉法的行为属于情节严重，依法应处五年以上十年以下有期徒刑，本案认定为情节严重符合当前法律政策。

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