【案件基本信息】

　　1.裁判书字号

　　北京市第三中级人民法院(2021)京03民终12946号民事判决书

　　2.案由：离婚纠纷

　　3.当事人

　　原告(上诉人):王某

　　被告(被上诉人):黄某一

　　【基本案情】

　　王某、黄某一于2017年相识，后于2018年12月8日登记结婚，2019年11月26日育有一女黄某二。王某系初婚，黄某一系再婚。被告婚前购买了411号房屋，于2014年2月20日登记至个人名下，婚后双方共同偿还房屋贷款。后双方因离婚纠纷诉至法院。

　　庭审中，双方均主张对黄某二的抚养权。王某主张黄某一存在家庭暴力行为，以及婚内与他人同居的行为。另查，本案审理过程中，黄某一向审理法院申请人身保护令，称王某于2021年5月9日将其父母打伤，黄某一至永顺派出所报警并申请验伤，尚无验伤报告。审理法院裁定驳回了黄某一的申请。

　　另查明，2020年，案外人罗某以同居关系纠纷为由，将黄某一诉至法院，北京市朝阳区人民法院经审理，于2020年7月29日作出(2020)京0105民初6889号民事判决书，其中关于孩子抚养权及抚养费的诉请，判决被告与罗某之女黄某由罗某抚养，被告每月支付抚养费2500元至黄某年满十八周岁止。该案判决书事实认定部分记载“原、被告于2015年相识，于2017年2月10日育有一女黄某……被告……于2020年7月10日的庭前会议中陈述其自黄某出生至2018年冬天，一直与原告、黄某共同居住”。

　　【案件焦点】

　　离婚后不满两周岁的子女由母亲直接抚养的原则是否能够轻易打破。

　　【法院裁判要旨】

　　北京市通州区人民法院经审理认为：婚生女黄某二虽不满两周岁，但考虑到黄某二出生后一直由爷爷奶奶帮忙照料，黄某一在京有自有住房、稳定且相对较高的工资收入，法院认为黄某二由黄某一抚养为宜。判决如下：

　　婚生女黄某二由黄某一抚养，王某自2021年6月起，于每月20日前支付婚生女黄某二抚养费2500元，至黄某二年满十八周岁止。

　　判决后，王某提起上诉。北京市第三中级人民法院经审理认为：王某和黄某一均主张对方存在家庭暴力的情形，但综合本案中双方对冲突过程的陈述、公安机关数次处理双方纠纷的案卷材料、双方伤情情况等在案证据及本案实际情况，法院认为尚不足以认定双方中任一方构成家庭暴力。在此情形下，黄某一虽主张王某不适宜抚养黄某二，但其并未提出充足的依据亦未提供充分有效的证据，以证明王某存在《中华人民共和国民法典》第一千零八十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》第四十四条规定的黄某二作为未满两周岁子女，确不宜随母亲王某生活的法定情形。因此，本案中对子女抚养问题的处理还应当遵循法律明确规定的不满两周岁的子女应由母亲直接抚养之原则。据此，本案改判双方婚生女黄某二由王某抚养。对于子女抚养费，王某明确表示无须黄某一给付黄某二的抚养费，法院对此不持异议，明确黄某二由王某自行抚养。

　　北京市第三中级人民法院依照《中华人民共和国民法典》第一千零八十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

　　一、维持北京市通州区人民法院(2021)京0112民初11518号民事判决第一项、第三项、第四项；

　　二、撤销北京市通州区人民法院(2021)京0112民初11518号民事判决第二项、第五项；

　　三、婚生女黄某二由王某自行抚养；

　　四、驳回王某和黄某一的其他诉讼请求。　

　　【法官后语】

　　《中华人民共和国民法典》第一千零八十四条第三款规定，离婚后，不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则。已满两周岁的子女，父母双方对抚养问题协议不成的，由人民法院根据双方的具体情况，按照最有利于未成年子女的原则判决。子女已满八周岁的，应当尊重其真实意愿。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》第四十四条规定，离婚案件涉及未成年子女抚养的，对不满两周岁的子女，按照民法典第一千零八十四条第三款规定的原则处理。母亲有下列情形之一，父亲请求直接抚养的，人民法院应予支持：(一)患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病，子女不宜与其共同生活；(二)有抚养条件不尽抚养义务，而父亲要求子女随其生活；(三)因其他原因，子女确不宜随母亲生活。《中华人民共和国民法典》及司法解释的上述规定，均强调不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则，以不由母亲直接抚养为例外。这是从有利于保护未成年人权益、保障未成年子女身心健康的角度出发，结合该阶段子女生理特点、成长需求所作的具体规定，是“儿童最大利益原则”的具体体现。

　　“儿童最大利益原则”,最早由1959年《儿童权利宣言》确认为保护儿童权利的一项国际性指导原则，此后在相关国际公约中又多次得到重申，1989年《儿童权利公约》发展并重新建构了《世界人权宣言》中的相关原则，特别是其中的保护儿童最大利益原则得到了国际社会的普遍认同。该公约第三条第一款最为典型地反映了儿童最大利益原则，其核心是要尊重儿童作为权利的个体以及儿童利益必须高于成人之上。虽然儿童最大利益原则在标准、具体适用中都存在模糊以及很大的不确定性，甚至和其他权利相比还会导致一定的权利冲突以及文化观念冲突，但不可否认的是，儿童最大利益原则在国际上以及国内获得越来越多的认同。自我国加入《儿童权利公约》后，儿童最大利益原则已逐步形成本土化的发展趋势，尤其体现在我国婚姻家庭法律的立法和司法实践中。

　　子女抚养问题一般都是离婚协议中非常重要的一个方面，子女跟谁一起生活甚至成为双方协议离婚能否达成的一个前提条件，也涉及双方财产如何分割以及债务如何承担等问题。父母离婚虽然不会影响父母与子女之间的关系，但对于儿童成长、生活的影响是巨大的。由于父母解除婚姻关系不可避免要影响到对子女的抚养，子女由双方抚养会变成由其中一方抚养或者双方轮流抚养，如果法律不加以安排，未成年子女的权益尤其是儿童的权益将难以得到保障。

　　一、不满两周岁的子女以由母亲直接抚养为原则

　　不满两周岁的子女，以由母亲直接抚养为原则，是从有利于保护未成年人权益、保障子女合法权益的原则出发，有利于子女身心健康，结合父母双方的抚养能力和抚养条件，结合审判实践等具体情况，以离婚后的子女直接抚养问题作出的具体规定。有利于子女身心健康、保障子女的合法权益、儿童利益最大化的原则，是贯穿于民法典的基本原则，也是处理离婚后子女直接抚养归属问题的出发点，在此前提下，再结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。

　　不满两周岁的子女，从子女出生之日至其两周岁生日的前一天，在父母离婚时一般应当由母亲直接抚养，其原因在于两周岁以下的子女多数还在哺乳期，这个阶段的孩子由母亲直接以母乳抚养更为有利，也更能给予孩子体贴和照顾。母乳喂养能够对婴儿提供足够的营养、免疫力，促进婴儿身体发育以及促进母亲产后恢复以及增进亲子感情都有很大的好处，故而对于两周岁以下以母乳抚养的子女，原则上在父母离婚时都应当由母亲抚养。这与之前司法解释对于哺乳期内的子女一般随母亲生活的原则也是一致的。

　　之所以确定以两周岁为界限，也是有一定考量的。从母亲哺乳的生理特点来看，据有关调查，国内大部分宝宝的母乳喂养时间是半岁至一岁，城市的母乳喂养时间一般都是8到12个月，农村喂养时间在一岁半左右。在我国关于女职工保护的法律实践中，一般认定法定哺乳期为1年，经医疗部门证明，可将哺乳期酌情延长。根据上述因素考虑，虽然哺乳期是一个比较弹性的概念，但实践中一般认为哺乳期为1年左右。在国际上，世界卫生组织宣称母乳喂养可以降低儿童的死亡率，其对健康的益处可以影响到成人期，推荐应坚持母乳喂养到两岁或更长的时间。我国在立法及司法实践中将两周岁确定为母亲直接抚养的优先考虑期间，与母亲、孩子的生理、心理特点、成长规律以及国际上的推荐意见相吻合，最大限度上有利于保护母亲和儿童的合法权益，是比较妥当和受到认可的。

　　二、不满两周岁的子女由母亲直接抚养的例外

　　实践中，两周岁以下子女由母亲直接抚养的原则并非一成不变。从儿童最大利益原则出发，如果两周岁以下子女由母亲直接抚养并不利于未成年子女的最大利益，应当支持父亲直接抚养子女的请求。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉婚姻家庭编的解释(一)》继承了之前司法解释的规定，规定了三种可以由父亲直接抚养两周岁以下子女的情形：

　　一是母亲患有久治不愈的传染性疾病或者其他严重疾病，子女不宜与其共同生活。这里久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病判断标准为影响到子女的健康成长。在现实生活中主要表现为两类：一是对子女可能造成侵害的疾病，如传染性疾病、精神疾病；二是行动不便，无法照料子女起居，如瘫痪。如母亲仅患有一般性疾病，经治疗短期内可以痊愈，则不在此限。如父母双方均患有久治不愈的传染性疾病或其他严重疾病的，则应选择相对较轻、更有利于子女健康成长的一方直接抚养。一般认为比较严重的传染性疾病包括鼠疫、霍乱、肺结核、麻风病、艾滋病等，但司法实践中如何判断是否属于久治不愈的传染性疾病和其他严重疾病，子女是否不宜与其共同生活，还要经过正规医疗机构的诊断和证明，同时要通过人民法院综合诊断结论、实际生活状况等与子女生活相关的因素综合加以认定。在适用本条规定确定子女由父亲直接抚养时，一方面要注意到母亲是否患有传染性疾病或者其他严重疾病，另一方面也要注意到此种疾病是否久治不愈，是否影响子女与其共同生活，并且要把是否影响子女与其共同生活作为一项实质性判断标准。

　　二是母亲有抚养条件不尽抚养义务，而父亲要求子女随其共同生活。母亲不尽抚养义务主要是指母亲具备相应的物质条件和照料能力，但没有从物质上、生活上对子女进行养育和照顾，如不负担子女的生活费、教育费和医疗费等。

　　三是因其他原因，子女确不宜随母亲生活。本项规定比较原则和笼统，是为了对复杂的人性和实践情形予以兜底。在界定何为不宜随母亲生活的具体范围时，只要母亲存在对子女不利情形，足以使法官内心确信母亲的过去、现在或者未来的行为有可能影响到子女的健康成长甚至侵害未成年人，那么即可适用本条规定。对此，可以参考2014年最高人民法院、最高人民检察院、公安部、民政部联合发布的《关于依法处理监护人侵害未成年人权益行为若干问题的意见》第一条列举的监护侵害行为作为认定本条规定的子女不适宜与母亲共同生活的相关情形：本意见所称监护侵害行为，是指父母或者其他监护人性侵害、出卖、遗弃、虐待、暴力伤害未成年人，教唆、利用未成年人实施违法犯罪行为，胁迫、诱骗、利用未成年人乞讨，以及不履行监护职责严重危害未成年人身心健康等行为。除此之外，母亲有吸毒、赌博等恶习，严重违法犯罪记录等情形的，也可以作为考量子女是否适宜与母亲共同生活的因素。

　　本案中，王某和黄某一均主张对方存在家庭暴力的情形，但在案证据及客观情况难以认定双方中任一方构成家庭暴力。黄某一虽主张王某不适宜抚养黄某二，但其并未提供充分有效的证据证明王某存在上述法律及司法解释规定不宜直接抚养黄某二的法定情形。在此情形下，对子女抚养问题的处理还应当遵循法律明确规定的不满两周岁的子女应由母亲直接抚养之原则，而不应对其进行轻易突破。据此，本案二审改判婚生女黄某二由王某抚养。

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