【案件基本信息】

　　1.裁判书字号

　　北京市第二中级人民法院(2021)京02民终9951号民事判决书

　　2.案由：居住权纠纷

　　3.当事人

　　原告(上诉人):王某生、娄某

　　被告(被上诉人):熊某、赵某英

　　【基本案情】

　　2015年，王某生起诉熊某才、刘某兰民间借贷纠纷，2016年一审法院作出判决书：1.熊某才、刘某兰于该判决生效后十五日内偿还王某生借款1892750元；2.熊某才、刘某兰以该借款1892750元为基数，自2015年6月9日起按年利率6%计算，向王某生支付借款利息至付清时止，于该判决生效后十五日内履行；3.驳回王某生的其他诉讼请求。判决生效后，王某生申请强制执行。

　　2016年5月，王某生、娄某(甲方)与刘某兰、熊某才、赵某英、熊某(乙方)签订《执行和解协议》,协议约定：“甲乙各方达成如下和解协议：1.乙方同意将刘某兰名下位于北京市甲小区29号院1楼4单元202号房屋与赵某英、熊某名下诉争房屋，在2016年6月1日之前腾空，让甲方及家人入住。2.上述刘某兰名下房屋与赵某英、熊某名下房屋在房产证下发之日起一年内，熊某才、刘某兰为甲方在北京市丰台区乙小区及新发地范围之内购买一套不小于89平方米的两居室，购房款及购房过程中产生的一切费用由熊某才、刘某兰承担，该房屋登记在甲方或甲方指定的人名下。熊某才、刘某兰为甲方购买的两居室房屋交房并过户之后，甲方及家人搬出上述乙方名下房屋。3.若熊某才、刘某兰在约定的一年期限内未能购买一套两居室，熊某才、刘某兰同意将刘某兰名下的北京市甲小区29号院1楼4单元202号房屋过户到甲方或甲方指定的人名下，过户产生的一切费用由熊某才、刘某兰承担。刘某兰名下房屋过户到甲方名下之后，熊某才、刘某兰仍需为甲方在本协议约定地点购买一套两居室房屋，两居室房屋登记在甲方或甲方指定的人名下之后，甲方同意将刘某兰名下房屋返还并配合过户，房屋过户登记期间产生的一切费用由熊某才、刘某兰承担。4.熊某才、刘某兰未能为甲方在约定的地点购买两居室之前，甲方及家人有权无限期居住在上述刘某兰及赵某英、熊某名下的两套房屋。5.赵某英为熊某才母亲，熊某为熊某才、刘某兰的儿子，赵某英、熊某同意上述约定，并积极配合。”一审法院作出执行裁定书：本次执行程序终结。经法院询问，双方一致认可诉争房屋已转让给案外人，现不在熊某、赵某英名下。

　　【案件焦点】

　　1.本案能否适用《中华人民共和国民法典》关于居住权的规定；2.本案中是否设立了居住权；3.本案能否实际履行。

　　【法院裁判要旨】

　　北京市丰台区人民法院经审理认为：1.关于本案能否适用《中华人民共和国民法典》关于居住权的规定。《中华人民共和国民法典》中的第三百六十六条对居住权进行了规定。在此之前，居住权不属于我国法律限定的物权权利的类型。物权法定原则，本案中，双方的《执行和解协议》于2016年5月6日签订，而《中华人民共和国民法典》于2021年1月1日开始实施，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款之规定，本案并不适用《中华人民共和国民法典》关于居住权的规定。2.关于本案中是否设立了居住权。《中华人民共和国民法典》规定设立居住权的条件。本案中，王某生、娄某并未向登记机构申请居住登记，因此，居住权并未设立。3.关于本案能否实际履行。本案中，诉争房屋现已不登记在熊某、赵某英名下，故现实履行不能。王某生、娄某以《中华人民共和国民法典》为依据，要求确认其对诉争房屋享有物权意义上的居住权，法律依据不足，故法院不予支持。

　　北京市丰台区人民法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国物权法》第五条规定，判决如下：

　　驳回王某生、娄某的诉讼请求。

　　王某生、娄某不服一审判决，提出上诉。

　　北京市第二中级人民法院经审理认为：王某生、娄某有权居住使用涉案房屋，该权利来源于约定，毋庸置疑，应当受到保护。在《中华人民共和国民法典》实施后，虽然双方没有根据居住权有关规定通过登记设定属于用益物权性质的居住权，但是不影响王某生、娄某根据约定居住使用涉案房屋的权利。然而，赵某英、熊某将涉案房屋转让给案外人，《执行和解协议》的履行基础不存在了，王某生、娄某无权继续居住使用涉案房屋。王某生、娄某认为赵某英、熊某转让涉案房屋的合同无效，在没有生效法律文书确认该合同无效的情况下，涉案房屋当前权属登记的公示和公信力应当受到尊重。王某生、娄某若认为赵某英、熊某转让涉案房屋的行为侵害其合法权益，或认为执行程序终结的和解基础不存在了，可另行解决。

　　北京市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

　　驳回上诉，维持原判。

　　【法官后语】

　　居住权，是指居住权人对他人所有的住房以及其他附着物所享有的占有、使用的用益物权。居住权的设立有两种方式，包括合同和遗嘱。居住权的设立应当满足两个要件：一是应当采用书面形式订立居住权合同；二是应当向登记机构申请居住权登记。居住权自登记时设立。

　　当事人订立合同设立居住权，但未向不动产登记机构申请居住权登记的，居住权不发生物权效力。当事人在《中华人民共和国民法典》实施前设立居住权的，由于不动产登记机构尚未开展居住权登记业务，如居住权未登记，不宜认为居住权未设立，但如果所有权人转让房屋所有权的，居住权合同相对人能否对抗房屋受让人取决于房屋受让人是否为善意，如果房屋受让人为善意，则居住权合同相对人不能对抗，原因如下：

　　第一，居住权合同成立生效不以居住权设立为条件。《中华人民共和国民法典》第二百一十五条规定当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者当事人另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。根据该规定，王某生、娄某与熊某才、刘某兰、赵某英、熊某签订的《执行和解协议》具有居住权合同的性质，该合同自签订时成立、生效，并不因为未办理登记而不成立或者无效。

　　第二，因居住权自登记时设立，故王某生、娄某没有设立居住权。根据物权法定原则，物权的种类和内容，由法律规定，《中华人民共和国民法典》规定设立居住权的，应当向登记机构申请居住权登记。登记生效主义是我国不动产物权变动的基本原则，《中华人民共和国民法典》第二百零九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但是法律另有规定的除外。“抽象的物权要在现实中实现其绝对性和排他性，就必须有可被识别的外观形式。而且这些形式必须是刚性的，当事人不能擅自修改”。①居住权自登记时设立，因此要限制当事人对其未经登记的居住权之处分权能，②由于王某生、娄某并未将该居住权予以登记，因此该居住权没有设立。

　　第三，物权是绝对权，必须经一定形式予以公示才能产生对抗第三人的效力。房屋受让人能对抗居住权合同相对人必须要援引不动产善意取得的三个要件：一是受让人为善意；二是支付合理对价；三是已经办理产权变更登记手续。房屋受让人具有善意，并通过产权变更登记的方式予以公示，当然可以对抗没有经过登记的居住权人。

　　如果房屋受让人为非善意，则居住权合同相对人可以对抗，这主要是无论房屋受让人没有支付合理对价抑或在房屋受让前知道居住权合同的存在，说明房屋受让人在知晓房屋所有权的瑕疵的基础上同意接受该不利权利，视为其选择容忍该居住权，居住权合同相对人可以请求登记。

　　本案中，王某生、娄某并未向登记机构申请居住登记，因此，居住权并未设立，且诉争房屋现已不登记在赵某英、熊某名下，故现实履行不能，不能实现其居住的权利。

① 常鹏翱：《体系化视角中的物权法定》,载《法学研究》2006年第5期。

   ②曾大鹏：《居住权的司法困境、功能嬗变与立法重构》,载《法学》2019年第12期。

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