【案件基本信息】

　　1.裁判书字号

　　广东省广州市中级人民法院(2021)粤01民终6750号民事判决书

　　2.案由：房屋买卖合同纠纷

　　3.当事人

　　原告(上诉人):贸易公司

　　被告(被上诉人):建设公司

　　【基本案情】

　　黄埔区黄埔东路×号×房权属人为贸易公司。2017年12月28日，贸易公司与建设公司签订《认购书》《商品房(一手现房)买卖合同》,约定建设公司认购贸易公司的上述房屋，总房价为1439946元，付款方式为一次性付款。涉案合同附件七第二十六条第二款约定：因买方或卖方原因导致合同解除的，违约方应按总房价的15%向守约方支付违约金，并承担办理撤销合同备案、注销预告登记、注销抵押登记等手续的全部费用。2018年9月18日，贸易公司因建设公司逾期支付第二期、第三期款项，贸易公司向建设公司出具一份逾期付款催告函，要求付清购房款及违约金。后因建设公司未依约付清到期购房款851957元及违约金，构成根本违约，贸易公司提起诉讼，请求判决解除商品房买卖合同及附件、支付违约金及协助贸易公司到有关管理部门办理注销网签等手续和承担相关费用。

　　广州市不动产登记查册表显示，涉案房屋于2019年12月5日被广州市南沙区人民法院依法查封，查封内容为“查封建设公司网签的房屋”。

　　【案件焦点】

　　预查封是否影响商品房买卖合同当事人行使合同解除权以及预查封未解除前是否可以判决注销网签。

　　【法院裁判要旨】

　　广东省广州市黄埔区人民法院经审理认为：贸易公司与建设公司于2017年12月28日签订的涉案合同合法有效。至本案法庭辩论终结前，建设公司未付清购房款751957元，且建设公司在本案中确认目前尚无能力支付剩余购房款751957元。建设公司逾期付款的行为，导致贸易公司的合同目的不能实现，属于违约，依法应承担违约责任，贸易公司有权解除合同并要求建设公司支付违约金。结合广州市房地产市场的实际情况、本案合同的履约情况以及贸易公司的可能损失(如资金占用、利息等)等，根据公平原则和诚实信用原则，对因建设公司的违约行为造成涉案合同解除的违约金进行适当调整，酌定为6万元。因双方签订的涉案合同已经解除，故贸易公司要求建设公司协助其办理注销网签手续符合涉案合同附件七第二十六条第二款的约定，予以支持。因为办理注销网签手续的相关费用现在尚未实际发生，金额亦尚未确定，对贸易公司在本案中要求建设公司支付办理注销网签手续的相关费用的请求不予支持，贸易公司可在该费用实际发生后另案主张权利。

　　广东省广州市黄埔区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：

　　一、贸易公司与建设公司于2017年12月28日签订的《商品房(一手现房)买卖合同》及于2017年12月28日签订的《认购书》均于2020年4月14日解除；

　　二、建设公司在本判决发生法律效力之日起十日内向贸易公司支付合同解除违约金6万元；

　　三、建设公司在本判决发生法律效力之日起十日内协助贸易公司办理《商品房(一手现房)买卖合同》的注销网签手续；

　　四、驳回贸易公司的其他诉讼请求。贸易公司不服一审判决，提出上诉。

　　广东省广州市中级人民法院经审理认为：一审法院酌情将本案所涉违约金调整为6万元，该数额低于参照根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定计算所得损失数额，贸易公司上诉主张一审法院认定的6万元不足以弥补其损失，理由成立。根据本案所涉合同的履行程度，即双方已办理了网签手续，且涉案房屋被法院网签查封，同时考虑违约金数额的确定应兼具对守约方损失补偿及对违约方违约行为惩罚的双重属性，结合双方合同约定的违约金计算方式，本院酌情将合同解除的违约金数额调整为未付房款的15%,即112794元(751957元×15%),对贸易公司主张的超出部分，不予支持。

　　关于能否办理注销网签手续及相关费用的承担问题。经二审查明，涉案房屋的网签合同于2019年12月5日被广州市南沙区人民法院依法查封。在涉案房屋的查封措施未解除之前，本院对贸易公司要求建设公司协助办理20171×××x×46的《商品房(一手现房)买卖合同》的注销网签手续及承担相关费用的诉请暂不作处理。双方当事人可在涉案房屋的网签合同查封解除后自行协商注销网签或另行诉讼解决。一审法院在涉案房屋查封未解除的情况下判决建设公司协助贸易公司办理网签合同的注销手续不妥，予以纠正。

　　广东省广州市中级人民法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》(法释〔2009〕5号)第二十九条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：

　　一、维持广州市黄埔区人民法院(2020)粤0112民初3825号民事判决第一项；

　　二、撤销广州市黄埔区人民法院(2020)粤0112民初3825号民事判决第三项、第四项；

　　三、变更广州市黄埔区人民法院(2020)粤0112民初3825号民事判决第二项为：建设公司在本判决发生法律效力之日起十日内向贸易公司支付合同解除违约金112794元；

　　四、驳回贸易公司的其他诉讼请求。

　　【法官后语】

　　本案涉及预查封是否影响商品房买卖合同当事人行使合同解除权以及预查封未解除前是否可以判决注销网签两个问题。

　　一、预查封是否影响商品房买卖合同当事人行使合同解除权

　　《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(法发〔2004〕5号)第十三条至第十五条是我国法律体系中关于预查封制度的最早规定。①根据该通知第十三条和第十五条规定，预查封适用于以下情形，一是被执行人全部缴纳土地使用权出让金但尚未办理土地使用权登记的，人民法院可以对该土地使用权进行预查封。二是未进行房屋所有权登记的房屋，符合以下情形的，人民法院也可以进行预查封：(1)作为被执行人的房地产开发企业，已办理了商品房预售许可证且尚未出售的房屋；(2)被执行人购买的已由房地产开发企业办理了房屋权属初始登记的房屋；(3)被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续或者商品房预告登记的房屋。可见，预查封措施主要针对的财产类型包括属于债务人所有但尚未办理权属登记的不动产以及债务人享有期待权的不动产。

　　本案中，建设公司因与贸易公司签订《商品房买卖合同》而对涉案房屋的所有权享有期待利益。在房管部门对《商品房买卖合同》进行网签备案后，涉案房屋因建设公司的另案纠纷被其他法院预查封。因此，本案预查封的类型属于被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋，属债务人享有期待权一类。若建设公司能继续履行其与贸易公司签订的《商品房买卖合同》,顺利取得涉案房屋的产权，则预查封将在建设公司取得涉案房屋产权时自动转为查封登记。

　　本案权利冲突产生原因在于建设公司无能力继续支付购房款，贸易公司要求解除合同、办理注销网签手续。因网签合同所对应的房屋已被法院预查封，在此种情形下，贸易公司的主张还能否成立，其能否通过民事诉讼主张权利，还是应通过执行异议之诉解决?对此，实践中有不同的观点。

　　第一种观点认为，《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十八条规定，预查封的效力等同于正式查封。同时，依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。”出卖人在涉案房屋被预查封后提起民事诉讼或仲裁，实际上是对预查封的标的有异议，在预查封后以仲裁或诉讼的方式解除合同的行为，有碍执行，不得对抗执行申请人；无论权利人对执行标的享有何种权利，只要与原判决无关，其都应当向执行法院主张，即通过执行异议及执行异议之诉来解决，不能再另行提起民事诉讼或仲裁。

　　第二种观点认为，人民法院的预查封措施虽具有固定权利现状、排除物权变动的效力，但该措施本身并不改变涉案房产的物权归属，故法院预查封的对象并非房屋权属本身，而是被执行人基于商品房买卖合同享有的期待性财产权利，并且该种财产权利会随着合同履行状况发生变化而具有不确定性。预查封产生的是冻结不动产登记簿的效果，商品房买卖合同并非预查封的保全对象，涉案房屋被采取预查封强制措施并不能影响商品房买卖合同双方之间基础关系的变动，涉案合同的解除是涉案房屋返还的前提，而涉案房屋能否返还却不是买卖合同解除的基础，不能因为房屋被预查封就限制合同双方当事人行使合同解除权。

　　笔者倾向于认同第二种观点，理由如下：第一，买受人所购的商品房被法院预查封的，该预查封措施不等于正式查封，因此时房屋的产权仍登记在出卖人名下，预查封的执行对象并非房屋权属本身，而是买受人基于商品房买卖合同而享有的请求出卖人办理过户登记的权利，是一种期待性财产权利，因此，预查封的效力仅限于限制房屋所有权转移至买受人以外的第三人。由于此时出卖方仍为登记的权利人，在房屋产权未转移登记至买受人名下时，出卖方对房屋仍享有产权，若买受人根本违约导致买卖合同无法继续履行的，出卖方当然可以通过民事诉讼行使法定的或约定的合同解除权以保障自己的权利。若不能允许出卖方通过民事诉讼行使合同解除权，则出卖方将面临剩余房款无法取得、房屋又被执行法院强制执行的“房财两空”风险。第二，虽《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款规定，执行标的被查封后，无论案外人对执行标的享有何种权利，只要与原判决无关的都应向执行法院通过执行异议之诉来解决。但这条规定适用的情形应是针对已登记在被执行人名下的财产的查封，而非本案中的预查封。第三，案外人执行异议之诉审查的是案外人对执行标的是否享有足以排除执行的权利，其审查范围并不包括出卖人与被执行人之间的商品房买卖合同。而且预查封情形下，出卖人就是房屋的登记权利人，但碍于《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十五条的规定，出卖人即使提出执行异议之诉主张其对房屋享有权利，在买卖合同未解除前，也无法排除法院的预查封。

　　但是，当事人提起民事诉讼或仲裁要求解除商品房买卖合同，法院或仲裁机构应主动审查涉案的商品房买卖合同是否已被法院预查封，严格审查双方要求解除商品房买卖合同的理由、买受人支付房款的情况，在排除存在恶意串通损害预查封债权人的权益的情况下，方可依法确认双方合同解除。

　　本案中，经贸易公司多次催促，建设公司仍未能付清余下大部分房款，不存在《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条对于买受人权益保护规定的情形，建设公司欠付房款的行为导致贸易公司的合同目的不能实现，根据合同约定和法律规定，贸易公司有权解除合同。法院在此时，应维持出卖方的合法的合同权益，对出卖方要求解除合同的主张持肯定性评价。至于解除合同后可能导致的预查封债权人无法实现另案中对买受人的债权问题，因预查封的对象仅为买受人的对买卖合同享有的期待权，该期待权能否实现本就存在不确定性，预查封措施的执行与否因此也具有不确定性。因出卖人解除合同，合同无法继续履行的，买受人因此获得出卖人返还的购房款等财产权利，这个到期债权可成为执行的对象，可由此实现预查封债权人的债权。

　　二、预查封未解除前是否可以判决注销网签

　　经法信平台类案搜索，有不少判决认为在商品房买卖合同解除的情形下，法院可直接在商品房买卖合同纠纷一案中判决注销网签。但笔者认为这种做法会导致法院不同裁判之间(预查封的裁定与注销网签的判决)以及行政管理(预查封登记)与法院裁判(注销网签的判决)之间的冲突。这是因为，预查封的对象是经网签的商品房买卖合同中约定的标的物。如果法院在解除合同一案中同时判决注销网签，因网签而存在的预查封将不复存在，实际上产生了解除查封的效果，会对另案的执行产生影响。而通过引导当事人在合同解除后通过执行异议之诉解除预查封后，再注销网签。由此，可避免与执行法院的预查封裁定冲突。执行法院在实际损失中可要求出卖人先予履行其对买受人承担的返还款项义务后，再行解除预查封措施，限制合同解除后出卖人直接将款项返还给买受人，从而保护执行人实现债权的权利。

　　三、结语

　　本案处理有关预查封和商品房买卖合同解除的思路梳理如下：一是预查封的对象是买受人基于商品房买卖合同享有的期待性财产权利，预查封的效力范围仅限于限制房屋所有权转移至买受人以外的第三人名下；二是当事人在有预查封的情形下可通过提起商品房买卖合同诉讼解决合同履行问题，但应严格审查当事人要求解除合同的理由和证据；三是买受人不存在《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条对于买受人权益保护规定的情形；四是审查后符合法定解除或约定解除条件的，可判决解除合同，但考虑到注销网签手续会实际产生解除预查封的效果，引导当事人另行通过执行异议之诉解决，待预查封解除后再注销网签。司法实践还存在预售商品房和法院预查封相关的案外人执行异议之诉，亦可参照上述思路处理。

① 马伟强：《预查封制度质疑及物上期待权的执行》,载《法学》2019年第10期。

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